长广工程建设有限责任公司、江苏新天房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2019)最高法民再218号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：长广工程建设有限责任公司。住所地：浙江省长兴县明珠北路商务大厦**。

法定代表人：陈加祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高中新，江苏东域律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：赵生才。

委托诉讼代理人：钱凯，上海市协力（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵也，上海市协力（南京）律师事务所律师。

二审上诉人（一审被告）：江苏新天房地产开发有限公司。。住所地：江苏省沭阳县台州北路**

法定代表人：杨奇争，该公司总经理。

委托诉讼代理人：虞桂华，该公司总经理助理。

再审申请人长广工程建设有限责任公司（以下简称长广公司）因与被申请人赵生才及二审上诉人江苏新天房地产开发有限公司（以下简称新天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2017）苏民终762号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月9日作出（2019）最高法民申312号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人长广公司委托诉讼代理人高中新，被申请人赵生才委托诉讼代理人钱凯、赵也，二审上诉人新天公司法定代表人杨奇争及委托诉讼代理人虞桂华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长广公司申请再审称：请求依法撤销二审判决第二项，改判长广公司支付赵生才工程款4167819.87元，并从2015年1月21日起，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付清之日；赵生才承担一、二审诉讼费用。事实与理由：二审判决虽然改正了一审判决的部分事实认定错误，但因赵生才隐瞒事实真相进行虚假诉讼误导二审法院，导致二审判决没有彻底查明事实，同样导致了部分事实认定错误。现长广公司有新的证据足以证明诉争两张房票所载经济利益已被赵生才实际支配并处分。（一）二审判决虽然认定赵生才领取七张房票，合计金额为5624800.2元，但是仅认可其实际用于冲抵购房款4584910元，相差1039890.2元，相应的剩余房票去向不明。赵生才拒不将1039890.2元剩余房票退还长广公司或者新天公司，说明1039890.2元房票已被其使用。（二）在张新法（系赵生才案涉工程的合伙人、会计）诉赵生才合伙纠纷一案【案号：江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初18195号】中，张新法于2018年5月22日向沭阳县人民法院提供了沭阳同力混凝土有限公司（以下简称同力公司）开具的收到两张房票的财务收据，证明赵生才从新天公司处领取的两张房票，交予同力公司用于支付混凝土材料款。该两张财务收据中载明的房票号、金额分别为0001873号、854133.38元和0002043号、500000元，与赵生才从新天公司处最后两次领取的房票号、金额上完全一致，且该两张财务收据上均有赵生才签字：“同意支付，挂预付款”。（三）2018年4月4日，同力公司因退用赵生才房票所抵房屋的按揭保证金，向长广公司出具的说明同样可以证实，赵生才所领的房票并非如其所述只有到新天公司抵房后才能兑现其价值，而是可通过抵房、抵债等多种方式体现其价值。综上，一、二审判决认定事实错误，请求依法改判，支持长广公司的再审请求。

赵生才辩称：二审判决认定事实清楚、适用法律正确，长广公司再审请求无事实和法律依据。案涉5624800.2元的房票确已收到，其中0001873号、0002043号两张房票交付给同力公司，并不代表以票面金额向同力公司进行支付，双方并未结算。客观上说，依据房票进行抵扣购房款需要经过赵生才的认可，这是一个交易惯例，而赵生才对该两张房票是否抵扣、抵扣了多少购房款均不知情。

新天公司述称：长广公司陈述属实，认可长广公司的再审请求。案涉5624800.2元的房票全部已经被抵用购房款，原件也已经回到新天公司，任何人执房票冲抵购房款，新天公司均予认可，认票不认人。

赵生才向一审法院起诉请求：1.判令长广公司给付工程款16991773.27元，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际付款之日，新天公司在未付清工程款范围内承担连带责任；2.拍卖赵生才承建的沭阳县阳光天地小区三期五标段A21、A23、A25三幢楼房，确认赵生才在拍卖款中享有工程价款优先受偿权；3.长广公司赔偿各项损失518997元（因工期延误造成的项目部7个行管人员工资320000元；塔吊租金损失87000元，按照合同约定工期是450天，共使用两台塔吊，每台每天320元，实际支付塔吊租金375000元，多付出87000元；脚手架租金损失111997元，应付租金为建筑面积29721平方米*43元=1278003元，实际支付1390000元，造成损失111997元）；4.诉讼费由长广公司承担。

一审法院认定事实：2011年，长广公司承建新天公司开发的沭阳县阳光天地小区三期工程，双方签订《建设工程施工合同》。约定工程内容包括建筑安装工程（多层）（建筑面积约48617平方米。A21、A23、A25、A29、A33号楼）施工图纸内的全部内容（包括各标段内的土建、水电安装等工程），不包括建设方单独分包的其他工程、甲供材料即室外附属、景观工程；合同总工期450天（不扣除法定节假日及公休日）；合同价款87395981.42元。后长广公司制作《项目负责人竞争文件》，对其所承建的上述工程进行招标。2011年10月9日，长广公司（甲方）与赵生才（乙方）签订《建设工程项目内部承包合同》一份，约定赵生才承包阳光天地三期五标段A21、A23、A25三幢楼土建、安装、消防、暖通工程。资金来源为自筹，工期450天。固定总价38675700元。合同对于安全文明措施费的缴纳、合同组成文件、合同采用固定价格、风险范围外合同价款调整方法、税管费及其他所有与工程有关的费用的收取以及节点付款时间、付款方式、保修金、以房抵款等问题均进行了明确约定。上述合同签订后，赵生才即组织人员、机械并投入资金进行施工。施工过程中，因赵生才认为新天公司及长广公司将合同中工程价款的相关内容涂销及其他原因，双方发生纠纷。案涉工程完工并经过竣工验收后，因支付工程款问题双方协商未果。

一审法院另查明，案涉工程已取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及土地使用证。一审诉讼中，赵生才认可案涉工程已于2013年12月30日经沭阳县住建局组织竣工验收。赵生才所施工的房屋于2015年1月20日经沭阳县人民法院通过先予执行方式强制移交给新天公司。

一审法院再查明，2015年8月29日，新天公司以赵生才擅自多次封堵其开发建设的已竣工的沭阳阳光天地三期A21、A23、A25幢楼房的单元门为由，向沭阳县人民法院提起诉讼，要求排除妨碍并赔偿损失1263291元。沭阳县人民法院经过审理，于2015年10月20日作出（2014）沭民初字第02578号民事判决：1.清除赵生才在阳光天地小区三期A21、A23、A25幢楼房单元门所建的封堵物；2.赵生才赔偿新天公司损失（向买受人延期交付违约金）1235854元。该判决现已生效。在该案一审过程中，2015年1月20日，沭阳县人民法院通过采取强制执行措施清除了赵生才对上述楼房单元门的封堵。

本案诉讼过程中，根据赵生才的申请，一审法院依法委托江苏志远工程管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定。赵生才为此支付鉴定费210000元。该公司于2016年7月21日出具鉴定报告，结论如下：1.鉴定总价36417041.43元（扣除分包项目费和甲供材），其中，按建筑面积（32091.06平方米）计算的工程鉴定造价为40434735.6元（按1260元/平方米计算）、变更的安装部分鉴定造价153204.41元、土建工程联系单鉴定造价-13546.71元、土建工程量签证单鉴定造价136313.2元、设计联系函鉴定造价171488.32元、分包部分工程配合费鉴定造价38574.68元（其中包括电梯配合费18000元）、委托检测费鉴定造价50000元、分包部分工程鉴定造价3501566.12元（其中电梯1444097.7元、塑钢窗1124913.4元）、甲供材鉴定造价1052161.95元（扣除1%保管费）。2.涉及有争议部分的造价合计42777.79元，其中电缆沟鉴定造价19600元、审图回复造价23177.79元。上述鉴定报告同时说明：1.以本案委托人提供的资料为准，建筑面积按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005），其中架空层按全面积计算建筑面积、入户花园和结构内的走道按全面积计算建筑面积、保温层以变更后的厚度计算建筑面积、阳台按其水平投影面积的1/2计算建筑面积、空调机位不计算建筑面积。2.长广公司收取的6.06%税管费未在本次鉴定造价中体现，待审理后根据鉴定总价和相关方面承包合同进行结算。3.对还存在争议的工程项目（工程联系单008电缆沟和审查意见1-8页审图回复），工程鉴定造价为42777.79元，其中电缆沟因无签证工程量，此项工程被隐蔽，现场也看不到，但双方认可有此项目，故按被告提供的分包价格鉴定。此项争议不包括在鉴定总价中，待法院审理裁决。

一审法院判决：1.长广公司于该判决生效之日起十日内给付赵生才工程款7018087.74元，并自2015年1月22日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付清之日。2.驳回赵生才的其他诉讼请求。一审案件受理费106951元、保全费5000元、鉴定费210000元，合计321951元，赵生才负担188976元，长广公司负担132975元。

赵生才不服一审判决，上诉请求：1.新天公司是合同相对人，请求依法改判由新天公司向赵生才支付工程款，除一审已经支持的7018087.74元外，增判以下工程款：（1）甲方分包项目的电梯款1444097.7元。（2）省文明工地奖励费750000元。（3）001号签证单的工程价款300000元。（4）总工程款0.7%的管理费280000元。（5）代扣款318945元（包括排污费26379元、放线费900元、招标办保险157158元、招标办服务费7350元、工程保险27074元、扶散费61390元、安监费38676元）。（6）塑钢窗搬运费9000元。（7）代垫款8800元和5640元。（8）检测费50000元。（9）按揭保证金99840元。以上各项合计3266322.7元。2.长广公司作为提供资质被新天公司挂靠，对上述新天公司应承担的工程款依法应承担连带责任。3.对于优先受偿权不予认定错误。4.对保修期的认定错误，应当从竣工验收之日计算保修期。5.诉讼费和鉴定费应当由新天公司负担。综上，赵生才请求撤销一审判决，支持其上诉请求。

长广公司不服一审判决，上诉请求：1.长广公司已经提供了赵生才分六次收取七张房票5624800.2元的充分证据，但一审仅认定以房抵款数额为2694378元，该事实错误。案涉房票可以直接用于购房户抵款，如果赵生才手中尚有未使用的房票，应归还长广公司。如果没有就应认定赵生才所收房票全部抵款。2.一审判决未付工程款从2015年1月22日起支付利息没有事实和法律依据。案涉工程价款尚未确定之前，长广公司无法支付工程尾款，只有工程造价确定仍有余款并数额明确具体，长广公司才能完成支付义务，一审判决长广公司从起诉之日而非造价鉴定后计付利息存在错误。3.一审判决长广公司承担鉴定费132975元没有事实和法律依据。案涉项目未能正常结算原因在赵生才，赵生才未能提供结算并配合对账才使得需要鉴定确定造价，应由赵生才负担鉴定费。综上，长广公司请求撤销一审判决，依法改判在应付工程款数额中核减3063397.2元。

新天公司不服一审判决，上诉请求：1.以房抵工程款数额应为5624800.2元，而非一审认定的2694378元。2.一审判决认定赵生才应承担案涉工程电费和工程罚款，该电费在六次结算中未提出异议视为认可，但一审判决没有从长广公司应付赵生才工程款中扣除，该电费97919.45元和罚款6000元应从应付工程款中扣除。3.消防后续施工费用93036元属于赵生才施工范围内，因赵生才没有按照合同约定施工，在单体工程验收合格后，由新天公司安排他人代履行，该费用应由赵生才承担，因此该费用也应从应付工程款中扣除。据此，新天公司请求撤销一审判决第一项，改判长广公司应付工程款中核减3127377.65元。

二审审理期间，新天公司提交了7份证据并申请证人出庭作证，各方进行了质证。对上述证据，二审法院认证如下：对证人赵茂媛的证言，因与新天公司提供的书面证据能相印证，该院予以采信。对证据1-3的真实性，双方均无异议，该院予以确认。其中三组证据中的房款及相关费用明细中均有赵生才本人签字；购房抵扣审批表中明确载明用以抵扣工程款的房屋房号、面积、单价、总价以及抵扣总金额，并有新天公司财务经理虞桂华、副总朱洪华等人签字确认，足以证实赵生才用新天公司的房票抵扣工程款由梁金祥、岳杨、许苏阳购买新天公司房屋及车库分别为615253元、548427元和477521元。其中，证据1、3中的购房抵扣按揭贷款领取表、付款申请单以及有赵生才签字的领取按揭贷款的支票存根中显示的按揭贷款金额与证据7中梁金祥、许苏阳的购房合同中显示的按揭贷款金额在扣除按揭贷款保证金后一致，证据能相互印证，足以证实梁金祥和许苏阳购买的房屋在按揭贷款发放后已由赵生才实际领取，故该院认定该两套房屋所使用的房票已全额抵扣。而证据2中，按照证据7中岳杨的购房合同中显示，该房屋办理了381000元的按揭贷款，但并无证据显示赵生才领取了该按揭贷款，故该院认定以房票抵岳杨的购房款应扣减按揭贷款即548427-381000=167427元。对证据4中两份支票存根的真实性，双方均无异议，该院予以确认。购房抵扣按揭金额领取表、新天公司付款申请单上的记载情况、杨再兴购房合同上载明的按揭贷款金额和赵生才两次领取按揭贷款支票的存根金额，能形成完整的证据锁链，足以认定赵生才用新天公司房票由杨再兴购买房屋及车库共计630331元。赵生才虽辩称购房抵扣审批表上无其签字，但结合双方以房抵款的一贯流程，证人赵某的证言以及赵生才两次领取杨再兴购房按揭贷款的事实，可以推定杨再兴购买的该套房屋已全额抵扣了赵生才提供的房票，该院对此事实予以确认。对于证据5，因无赵生才本人签字，新天公司亦无证据证实赵生才将房票给予徐井超抵扣材料款，故金阳和王碧超购买房屋的房票与赵生才不能发生直接联系，该院不予认定。对于证据6，赵生才虽签字领取了50万元房票，但张桂阳购买房屋的《房款及相关费用明细》上并无赵生才签字，不能得出其用该50万元房票用以抵扣了张桂阳购房款，二者之间不能产生明显的指向，该院对此事实不予认定。对于证据7的真实性双方均无异议，该院予以确认。

除上述事实外，二审法院查明的事实与一审一致。

二审法院认为：本案的争议焦点为：1.各方之间的法律关系如何认定。2.长广公司欠付工程款数额如何确定。3.新天公司是否应当承担连带责任。4.利息的起算点如何确定。5.案涉工程的质保期起算时间如何确定。5%的质保金应否返还。6.赵生才对案涉工程是否享有优先受偿权。7.鉴定费用如何承担。

（一）关于各方之间的法律关系如何认定的问题。该院认为，从建设工程规划许可证、施工许可证、土地使用权证、中标通知书、建设工程施工合同、竞标文件、建筑工程项目内部承包合同等证据综合来看，新天公司是建设单位，即案涉工程的发包方，长广公司是施工单位，即工程的承包方，而赵生才是该工程项目五标段的实际施工人。对于赵生才主张新天公司借用长广公司资质与其签订合同，新天公司才是案涉合同真正相对人的理由，不予支持。理由是：1.从合同的签订主体看，与赵生才签订合同的是长广公司，合同上加盖了长广公司印章和法定代表人签章。2.赵生才提供的《会议纪要》亦明确写明会议主题是解决长广公司与赵生才签订的《建筑工程项目内部承包合同》相关条款被长广公司擅自改动引起的矛盾问题，会议纪要内容亦明确新天公司将督促长广公司与赵生才签订补充协议，可见各方一直确认长广公司和赵生才是案涉合同的相对人。3.长广公司提供的付款凭证可以证实，除了以房抵款的收据外，本案的几次工程款付款节点均是长广公司财务人员张建平将款项打到赵生才账户,印证了合同的相对方应当是长广公司。4.长广公司委派朱明超、裘国安、鲍治业等员工至工地上进行质量管理，以及长广公司收取6.06%管理费的行为，从侧面印证了赵生才与长广公司之间形成挂靠的内部承包关系。综上，赵生才主张新天公司才是合同相对人的理由不能成立，本案与赵生才相对的合同付款义务人应当是长广公司。

（二）关于长广公司欠付工程款数额如何确定的问题。该院认为，应当以鉴定确定的工程总价款减去长广公司已付工程款的数额来确定。1.关于工程总价款。因赵生才属于没有资质的实际施工人，故案涉建设工程项目内部承包合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格，工程价款可以参照合同约定来确定。案涉内部承包合同中虽然约定了固定总价，但因案涉工程存在施工量的变更和增减，一审法院依据赵生才的申请委托对工程量和价款进行了鉴定，本案应当以鉴定结论确定的工程总价作为结算依据。对于赵生才要求增判3266322.7元工程款，包括：（1）甲方分包项目的电梯款1444097.7元。（2）省文明工地奖励费750000元。（3）001号签证单的工程价款300000元。（4）总工程款0.7%的管理费280000元。（5）代扣款318945元（包括排污费26379元、放线费900元、招标办保险157158元、招标办服务费7350元、工程保险27074元、扶散费61390元、安监费38676元）。（6）塑钢窗搬运费9000元。（7）代垫款8800元和5640元。（8）检测费50000元。（9）按揭保证金99840元的上诉请求是否应予支持。该院认定如下：（1）甲方分包项目的电梯款1444097.7元。赵生才上诉认为，电梯既非甲方的分包项目，也非甲供材，同时合同也没有约定在合同承包范围内，施工图里没有，其只施工到电梯洞的预留洞，一审法院不应扣除电梯款项。该院认为，《建筑工程项目内部承包合同》最后一页的“甲方分包表”已经明确约定了电梯是甲方分包项目，不属于赵生才施工的部分，赵生才自己亦认可电梯不在其施工范围内，新天公司提供的电梯供货合同、三期高层电梯门套承包合同亦证实案涉工程的电梯并非由赵生才施工，故赵生才主张电梯款应计入工程款没有依据，不予采纳。（2）省文明工地奖励费750000元，赵生才上诉认为，其主张相关费用并非依据案涉合同关于省优工程的约定，而是依据2009年《江苏省建设工程费用定额》中关于省文明工地应该记取现场考评费1.1%和奖励费0.7%的规定。该院认为，对于相关费用是否应当计取，应当看合同是否有约定，在无约定的情况下再套用《江苏省建设工程费用定额》。本案《建筑工程项目内部承包合同》里已经明确约定：工程获得省级优质工程（扬子杯），按获奖部分工程造价的2%奖励。案涉工程获得省文明工地与合同约定的奖励条件不符，亦不能再套用《江苏省建设工程费用定额》，故对赵生才该上诉请求不予支持。（3）001号签证单的工程价款300000元。赵生才上诉认为：001号签证单是在挖土方时运输土方增加的费用，国家规定场内运输超过一定距离要计算费用，故应当计算在内。该院认为，该签证单虽缺少建设单位签证，但监理单位、总承包单位以及实际施工人均在上面签字，长广公司作为承包单位既然以签字方式表示同意支付该笔费用，就应当将该款项计入工程总价内，一审法院未予认定有误，予以纠正，对赵生才该主张予以支持。（4）总工程款0.7%的管理费280000元。该院认为，《建设工程项目内部承包合同》明确约定了管理费收取标准为0.7%，长广公司也确实委派了朱明超、裘国安、鲍治业等人到案涉工地履行相应的职务，确实履行了管理责任，按照合同约定收取管理费用并无不当，故该款项应从长广公司应付工程款中扣除，对赵生才的该主张不予采纳。（5）代扣款318945元（包括排污费26379元、放线费900元、招标办保险157158元、招标办服务费7350元、工程保险27074元、扶散费61390元、安监费38676元），该院认为，根据新天公司提供的证据，收据中各项费用均已实际缴纳。作为《建设工程项目内部承包合同》组成部分的项目负责人竞争文件对此也明确约定由赵生才缴纳。同时，在长广公司向赵生才付款中，对于上述费用由赵生才承担，并在节点工程款中扣除的事实，赵生才并无异议，并在注明扣除上述费用的收据上签字，足以认定其认可款项应由自己缴纳。故对赵生才对该款项的上诉请求，不予支持。（6）塑钢窗搬运费9000元。赵生才认为，其虽未配合搬运塑钢窗，但配合费中不包含租用塔吊给其使用的义务，即使要配合，也只能在方便时予以配合，而不是要其将主体工程停下来配合，长广公司因抢工期等原因支付相关费用不应由其负担。该院认为，《建筑工程项目内部承包合同》里对于甲方分包项目施工过程中土建单位给予配合的应支付1%的配合费，塑钢窗属于甲方分包项目，但赵生才明确自认并未配合搬运塑钢窗，故不应当给予其1%的配合费，对赵生才该款项的上诉理由不予支持。（7）代垫款8800元和5640元。赵生才上诉认为，其不欠农民工工资，这两人其都不认识，是否是其他工地上的欠款不能确定。该院认为，现有证据可以证实长广公司为赵生才代垫了农民工工资8800元和5640元，沭阳县人社局劳动保障局的监察行政处罚告知书和限期改正指令书中明确写明该二人属于沭阳县阳光天地三期五标段21#、23#、25#楼项目工地，正是赵生才承包的项目，赵生才辩称该二人不属于其工地上的民工，并未提供证据加以证实，故对赵生才对该款项的上诉请求不予支持。（8）检测费50000元。赵生才认为，按照《江苏省建设工程费用定额》的规定，检测费应由建设单位交付给检测机构，不应由施工单位承担，该款项不应扣除。该院认为，长广公司与赵生才签订的《建筑工程项目内部承包合同》里明确约定，合同的组成文件包含招投标文件，而招标文件中的计价办法明确约定检测费包含在合同价款中。故对赵生才要求增判该笔费用的上诉理由不予支持。（9）按揭保证金99840元。赵生才上诉认为，一审法院认定以房抵扣工程款数额2694378元，其中包含了按揭贷款保证金99840元，该部分可在案件贷款办理后退还，故应当将99840元保证金按照退还的原则冲减应扣款项，以房抵款数额应相应扣减为2594538元。该院认为，新天公司在收取按揭贷款保证金的同时出具收据，赵生才亦认可其持有保证金收据，故待按揭贷款下来后，其可持有收据自行至新天公司退款，如计入应付工程款数额，将来赵生才又凭票退款，势必造成其重复获利，故该院对赵生才针对按揭保证金的诉求不予支持，其可另行主张。2.关于新天公司要求在工程总价款中扣减消防后续施工费用93036元的上诉请求。该院认为，《建筑工程项目内部承包合同》明确约定赵生才承包的范围包括案涉工程的土建、安装、消防和暖通工程。消防工程是约定的施工范围，应当由赵生才施工。但消防工程尚未完工，新天公司与赵生才即发生纠纷。在沭阳县人民法院（2014）沭民初字第02578号新天公司诉赵生才排除妨害案件中，赵生才自认系因消防未完工，也未经竣工验收，不符合交房的法定条件故封堵单元门。因此，应当认定赵生才认可案涉的消防工程并未施工完毕。2015年1月20日案涉工程被沭阳法院强制移交新天公司后，消防后续施工由新天公司另行委托完成，对此有新天公司提供的消防整改合同和付款凭证予以证实，上面显示的消防后续施工时间是2015年4月份，也能印证后续施工并非赵生才完成，故该部分后续施工费用93036元应从长广公司应付工程款中扣除。对新天公司的该上诉请求，予以支持。3.关于新天公司要求在应付工程款中扣减电费97919.45元和罚款6000元的上诉请求，该院认为，一审判决已经明确相关电费和罚款，因赵生才对长广公司代扣的事实并未提出异议，并在收据中书面确认认可该费用，故应在应付工程款中予以扣除，但一审法院最后的判决结果中漏算了这两笔费用，该判决有误，应予纠正，将这两笔款项在长广公司应付工程款中予以扣除，对新天公司该上诉理由予以支持。4.关于长广公司和新天公司要求认定以房抵工程款数额为5624800.2元的上诉请求，该院认为，赵生才签收的六张收据中，虽包含了5624800.2元的房票，但该房票均是收款收据，与一般流通的代金券有本质的区别，除非明确所抵房屋的具体房号、面积、单价、总价、具体抵房人等内容，否则不应认定所有房票均已变现，可以抵扣工程款。一审中赵生才自认实际抵扣了6套房屋，抵款总额2694378元。但根据新天公司在二审提供的新证据，足以认定赵生才用新天公司的房票抵扣工程款由梁金祥、岳杨、许苏阳、杨再兴购买新天公司房屋4套，除去岳杨那套未领取的按揭贷款，实际获得的房款共计1890532元。上述10套房屋抵款均明确了具体房号、面积、单价、总价，并有赵生才本人签字确认，故该院认定以房抵款总额应为2694378+1890532=4584910元。对长广公司和新天公司的上诉理由予以部分支持。对于相关按揭贷款保证金，由赵生才凭收据另行向新天公司主张，该院在此不做扣减。综上，本案欠付工程款数额应为：36417041.43（鉴定总造价）+300000（001号签证单费用）-93036（消防后续施工费）-（36417041.43+300000-93036）×6.06%（税管费）-21384962.91（已付现金款项）-4584910（以房抵款金额）-347888（代扣代缴费用）-97919.45（代缴电费）-6000（代缴罚款）-9000（塑钢窗搬运费）-（36417041.43+300000-93036）*5%（质保金）-950000（已退还的履约保证金）+15000（误工损失）=5207710.07元。

（三）关于新天公司是否应当承担连带责任的问题。该院认为，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。新天公司作为案涉工程的发包人，如无证据证实已经付清了对长广公司的工程款，则应当在欠付长广公司工程款的范围内对赵生才主张的工程款承担责任。根据新天公司提供的付款凭证显示，其就阳光天地小区三期工程已经向长广公司预付了127605942.46元工程款，长广公司也向其出具了113692929.81元的工程款发票，而双方签订的《建设工程施工合同》约定的总包价款是87395981.42元，且是固定总价，因此新天公司的付款已经超出了合同约定的应付价款。目前，因新天公司尚未与长广公司进行最终工程结算，赵生才亦无证据证明新天公司仍有欠付工程款以及欠付工程款的数额，故在现有证据情况下，赵生才要求新天公司在未付款范围内承担连带付款责任，依据不足，该院不予采纳。

（四）关于利息的起算点如何确定的问题。该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。案涉工程于2013年12月30日竣工验收，但由于赵生才封堵单元门，案涉工程于2015年1月20日才经沭阳县人民法院通过先予执行的方式强制移交给新天公司，因此，实际交付时间应为2015年1月20日，亦为应付工程款的时间，利息起算日应从2015年1月21日起算。一审法院判决长广公司自2015年1月22日起支付利息并无不当。对于长广公司认为利息应从生效判决确认应付工程款之日计算的上诉理由该院不予采纳。

（五）关于案涉工程的质保期起算时间如何确定，5%的质保金应否返还的问题。该院认为，根据《建筑工程质量管理条例》的规定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。但是案涉工程因为双方发生纠纷的缘故，在验收合格之后并未实际交付，而是隔了长达一年的时间后才交付，如以竣工验收合格之日计算保修期，则有违质量保修的立法原意，降低了施工方的质量保修责任，故一审法院以案涉工程实际交付之日，即2015年1月20日作为保修期的起算点并无不当。对于质保金的退还期限，合同并无约定，根据相关法律规定，建设工程最低保修期为有防水工程的5年，故赵生才主张返还质保金的依据不足，该院不予支持。

（六）关于赵生才对案涉工程是否享有优先受偿权的问题。该院认为，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉工程于2013年12月30日竣工验收完毕，赵生才主张优先受偿权的期限已过，逾期主张不能得到支持。对于赵生才提出案涉工程仅是主体部分工程竣工验收合格，而消防工程尚未施工结束，更未竣工验收合格，故其行使优先受偿权并未逾期的上诉理由，因无事实和法律依据，该院不予支持。

（七）关于鉴定费用如何承担的问题。该院认为，案涉内部承包合同约定的是固定总价，但双方均确认工程量有增减，故一审法院依据赵生才的申请委托鉴定，鉴定费应当由双方合理分担。对于赵生才上诉提出应按照《会议纪要》中的约定由新天公司负担的理由，该院认为，根据《会议纪要》中的约定，只有由赵生才与新天公司共同委托相关机构对案涉面积进行审计的鉴定费才应由新天公司负担，但本案是由赵生才在本案诉讼中申请司法鉴定，与上述约定不符，故对该上诉理由该院不予采纳。对于长广公司提出因赵生才未能提供结算并配合对账才使得需要鉴定确定造价，应由赵生才负担鉴定费的上诉理由，该院认为，鉴定费属于诉讼费用的一种，应当由双方合理分担，对该上诉理由不予采纳。

二审法院判决：1.撤销一审判决；2.长广公司于该判决生效之日起十日内给付赵生才工程5207710.07元，并自2015年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付清之日。3.驳回赵生才的其他诉讼请求。4.驳回长广公司、新天公司的其他上诉请求。一审案件受理费106951元、保全费5000元、鉴定费210000元，合计321951元，由赵生才负担188976元，长广公司负担132975元。赵生才上诉二审案件受理费32930元，由长广公司负担3025元，由赵生才负担29905元；长广公司上诉二审案件受理费31307元，由赵生才负担19320元，由长广公司负担11987元；新天公司上诉二审案件受理费31819元，由赵生才负担21239元，由新天公司负担10580元。二审多收的诉讼费予以退还。

本案再审中，长广公司提供如下证据：1.2018年4月4日同力公司出具的《说明》、同力公司开具给赵生才收取两张房票的收据及赵生才会计制作的记账凭证，拟证明赵生才领取的两张房票冲抵了其欠同力公司的混凝土款。2.同力公司工商登记基本信息及股东身份证复印件，拟证明徐井超系同力公司实际控制人。3.沭阳县人民法院（2018）苏1332民初10081号民事判决书，拟证明赵生才虚假陈述、隐瞒真相，导致一、二审判决错误。4.沭阳县人民法院（2018）苏1332民初18195号民事裁定书、张新法授权委托书，拟证明两张房票和赵生才会计凭证取得合法，赵生才领取的房票不仅自己抵房款，还用于支付材料款。5.案涉执行款支付凭证六张及授权委托书，拟证明二审判决已经执行完毕，且赵生才因虚假诉讼获利103万余元。

新天公司质证意见为：对长广公司提交的证据均无异议，认可其再审请求。

赵生才质证意见为：同力公司的《说明》属于证人证言，在相关证人未到庭进行核实的情况下，无法核实真实性；关于两张房票收据和记账凭证，长广公司未提交原件，由法庭核实后依法认定，但认可赵生才将该两张房票交给同力公司冲抵混凝土材料款的事实。对于证据2、3、4、5的真实性无异议，但不能达到其证明目的。

新天公司提供如下证据：1.《长广五标段房票使用情况说明》及具体使用明细（附票据），拟证明案涉560余万元房票已经实际使用完毕；2.徐井超房票使用及按揭保证金说明，拟证明一、二审判决中关于赵生才用所领房票抵购房款，又办理按揭贷款的，按揭保证金已经全部退还。

长广公司质证意见为：对新天公司提供的证据均无异议。

赵生才质证意见为：对证据1中0002043和0001873两张房票无异议，认可新天公司回收了该两张房票并冲抵了购房款，但主张冲抵购房款没有得到赵生才的认可；对证据2的真实性无异议，但与本案无关。

本院对前述证据的认证意见为：鉴于各方对长广公司提交的证据2、3、4、5以及新天公司提交的证据的真实性没有异议，本院予以确认；对于长广公司提交的证据1的真实性，新天公司予以认可，赵生才尽管有异议，但认可其将诉争两张房票交给同力公司冲抵混凝土材料款的事实，与该证据拟证明的事实一致，本院对该事实予以确认。

当事人对于一、二审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。

本院再审查明：赵生才在案涉工程施工结算过程中，从新天公司处陆续收取七张房票，合计总金额为5624800.2元。赵生才将其中的五张房票直接向新天公司冲抵了购房款，将另外两张编号为0001873（金额854133.38元）、0002043（金额500000元）的房票分别于2012年7月10日、2013年7月29日交给了同力公司冲抵其所欠混凝土材料款；同力公司分别开具了财务收据，并注明了冲抵材料款的房票号；2012年7月15日、2013年7月30日，赵生才在同力公司开具的前述财务收据上分别签批“同意挂预付砼材料款”“同意支付挂预付款”。后同力公司指定人徐井超在新天公司持前述两张房票办理了冲抵购房款手续，现该两张房票原件已经由新天公司收回入账备查。新天公司对持房票抵购房款的主体并无特别要求，单张房票所载金额本次未抵用完，新天公司会将余额重新开具新的房票。

本院认为，本案再审审理的争议焦点为：长广公司尚应支付赵生才工程款的数额应如何确定。

《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。本案中，赵生才作为案涉工程五标段的实际施工人，有权依法获得相应的工程价款，其合法权益应予保护，但赵生才作为案件当事人应遵循诚实信用原则，如实陈述包括已收工程款在内的案涉事实。基于三方当事人的再审诉辩主张，长广公司尚应支付赵生才工程款数额的确定关键在于如何认定已付工程款中以房票抵款部分的金额。长广公司和新天公司认为，赵生才领取的七张房票载明的金额5624800.2元应当全部冲抵工程款，但赵生才不予认可。赵生才在一审中自认以收取的房票实际抵房6套，抵款总额为2694378元；二审法院依据新天公司提供的新证据，认定赵生才将收取的房票用于粱金祥、岳杨、许苏阳、杨再行购买新天公司房屋4套，上述10套房屋抵款均明确了具体的房号、面积、单价、总价，并有赵生才本人签字确认，故认定以房抵款数额为4584910元。但赵生才一直拒绝认可其收取的0002043、0001873两张房票实际用于了冲抵购房款。基于房票在案涉工程款结算的功能和作用，新天公司基于自己的信用赋予房票一定的财产属性，即收取房票或者受让房票的人可持房票请求在购买新天公司房产时冲抵相应的购房款。因新天公司出具的所谓房票，从形式上是一张收据，并非法定的用于支付结算的金融票据，房票的交付并不当然产生工程款实际支付的法律效果，只有在房票被实际用于冲抵购房款时才能视为工程款已经支付，但并没有证据证明只能收取房票的人才能持票在新天公司购房冲抵购房款。当然，若收取房票的人没有实际购房，也可以将房票退回，则相应数额的工程款依然需要支付，但赵生才一方面不认可诉争两张房票已经实际抵款的事实，同时又拒绝返还该两张房票。二审法院未进一步核查诉争两张房票的实际使用、抵款情况，以无赵生才签字以及新天公司没有证据证实赵生才将房票给予徐井超抵款为由，未确认该两张房票抵款的事实有误，本院予以纠正。

根据再审查明的事实，赵生才确认诉争的两张房票确实已经交付给同力公司用于偿付混凝土材料款，同力公司又指定徐井超持该两张房票到新天公司办理购房冲抵购房款手续，并将该两张房票（原件）交付给新天公司。至此，该两张房票所载明的金额作为案涉工程款即已实际支付，赵生才以该两张房票用于冲抵购房款未经其签字确认、不能视为相应工程款已经支付的主张与前述事实不符，更有违诚信。至于赵生才与同力公司是否以票面金额进行结算，不影响本案的处理。本案诉争0002043、0001873两张房票所载明的金额合计为1354133.38元，长广公司再审中据此主张从应付给赵生才的工程款中扣减1039890.2元，小于前述两张房票所载明的金额，此系长广公司对自己权利的处分，本院予以尊重。基于二审判决长广公司应给付赵生才的工程款款数额为5207710.07元，扣减1039890.2元后，长广公司尚应向赵生才支付工程款4167819.87元。关于应付工程款利息的计算，因长广公司未将此作为申请再审事由，本院维持二审判决确定的自2015年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付清之日的内容。关于本案诉讼费用，因新天公司上诉请求全部被支持，不再承担二审案件受理费，一、二审案件受理费由赵生才与长广公司基于各自诉求被支持的情况依法分担。

综上，长广公司再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：

一、撤销江苏省高级人民法院（2017）苏民终762号民事判决及江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民初字第00033号民事判决；

二、长广工程建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付赵生才工程款4167819.87元，并自2015年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付清之日；

三、驳回赵生才的其他诉讼请求；

四、驳回长广工程建设有限责任公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费106951元、保全费5000元、鉴定费210000元，合计321951元，由赵生才负担245809元，长广工程建设有限责任公司负担76142元。二审案件受理费96056元，由赵生才负担91672元，长广工程建设有限责任公司负担4384元。

本判决为终审判决。

审判长　　贾清林

审判员　　尹颖舜

审判员　　张　颖

二〇一九年七月二十六日

法官助理周传植

书记员郏海虹