山东穆某某酒业有限公司（原枣庄市台儿庄穆某某酒业有限公司）、枣庄市台儿庄穆某某酒业有限公司市中办事处侵害商标权纠纷再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民再210号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东穆某某酒业有限公司（原枣庄市台儿庄穆某某酒业有限公司）。住所地：山东省枣庄市台儿庄区张山子镇侯孟。

法定代表人：丁业广，该公司总经理。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：枣庄市台儿庄穆某某酒业有限公司市中办事处。住所地：山东省枣庄市市中区龙头路泰和嘉园**门市房。

负责人：丁业广，该公司经理。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：石家庄市制酒厂有限公司。住所地：河北省石家庄市北二环西路**。

法定代表人：张辉建，该公司董事长。

委托诉讼代理人：栗可，山东全和律师事务所律师。

再审申请人山东穆某某酒业有限公司（以下简称穆某某公司）、枣庄市台儿庄穆某某酒业有限公司市中办事处（以下简称市中办事处）因与被申请人石家庄市制酒厂有限公司（以下简称石家庄市制酒厂）侵害商标权纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2018）鲁民终385号民事判决向本院申请再审。经审查，本院于2019年5月14日作出（2019）最高法民申376号民事裁定，提审本案。提审后本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

石家庄市制酒厂向山东省枣庄市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求:1.判令被告立即停止在其生产和销售的酒水外包装上使用“天下第一庄”字样的侵权行为并连带赔偿原告各项经济损失共计12万元；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院查明：2003年9月7日，石家庄市制酒厂经核准注册了第3310477号“天下第一庄”文字商标，该商标核定使用商品为第33类：酒（饮料）、黄酒、果酒，有效期限截至2013年9月6日，后续展至2023年9月6日。2017年3月27日，该商标经核准变更注册人名称为石家庄市制酒厂有限公司。

2016年7月11日，山东省枣庄市鲁南公证处接受申请人山东全和律师事务所的申请，指派公证人员同申请人指定的购买人在市中办事处店内，以830元的价格购买了“第二届中国非物质文化遗产展览会纪念酒”1瓶（2012.09，注册商标：穆某某，酒精度：52%vol，净含量：1.5L，香型：浓香型白酒，生产许可证号：QS370015017246，产地：山东枣庄，，地址：台儿庄侯孟，现场取得该酒及提袋1个、产品出库调拨单1张（单号0012743）。之后，公证人员回到公证处对所购物品予以封存。2016年7月26日，该公证处出具了(2016)枣鲁南证民字第906号公证书。山东全和律师事务所支付公证费700元。

一审过程中，拆封公证处封存的涉案产品可见：封存物品为“第二届中国非物质文化遗产展览会纪念酒”1瓶及提袋1个、产品出库调拨单(单号0012743)1张；酒瓶及酒盒上均载明生产商为穆某某公司；酒盒正面标明了“穆某某及图”商标、酒精度、净含量、香型及生产商名称；酒盒右侧自上至下依次为“天下第一莊”（文字逆序排列）、【台儿庄古城】、非遗标识、香型、原料、生产许可证号、产地、客服热线及“叁拾年藏”字样；提袋正面自上至下依次为非遗标识、“第二届中国非物质文化遗产博览会纪念酒”、“中国台儿庄2012.09”字样及穆某某公司名称；提袋左右两侧自上至下均依次为“天下第一莊”（文字逆序排列）、【台儿庄古城】、非遗标识、“中国台儿庄非物质文化遗产产品”字样及电话和网址；调拨单载明产品为非博纪念酒，数量1坛，单价830元。穆某某公司、市中办事处认可生产销售涉案产品的事实，但认为其不构成侵权或即便构成侵权亦不应承担赔偿责任。

另查明，石家庄市制酒厂在其生产的酒水商品上对其注册商标“天下第一庄”进行了使用，并提供了标有该商标的相关酒水商品为证。河北省食品质量监督检验研究院在2014年3月份对石家庄市制酒厂“天下第一庄喜酒”产品进行了检测，石家庄市制酒厂还于2017年8月份为其销售的酒水商品出具增值税发票，发票载明的商品为“天下第一庄喜酒”。

还查明，穆某某公司使用在白酒上的注册证号为1405901的“穆某某及图”商标2013年、2016年均被山东省工商行政管理局认定为“山东省著名商标”，有效期均为三年。市中办事处系穆某某公司的分公司，成立于2010年7月。

一审法院认为，石家庄市制酒厂系“天下第一庄”注册商标的权利人，该商标尚在注册有效期内，石家庄市制酒厂的注册商标专用权应受法律保护。本案当事人争议的焦点问题有两个：一是穆某某公司、市中办事处生产销售涉案商品的行为是否侵害了石家庄市制酒厂的注册商标专用权；二是如果穆某某公司、市中办事处构成商标侵权，其应承担何种民事责任。

关于第一个焦点问题。一审法院认为，首先，穆某某公司、市中办事处将“天下第一莊”（文字逆序排列）标识使用在涉案商品外包装盒及手提袋侧面，且字体较大，位置较为突出醒目，标识性效果较强，足以起到识别产品来源的作用，应认定为商标性使用。其次，涉案商品标注的“天下第一莊”标识，虽字体繁简、文字排列顺序与石家庄市制酒厂“天下第一庄”商标不同，但将二者隔离开来以相关公众的一般注意力标准进行整体和主要部分比对，二者均由五个手写体汉字构成，文字构成基本一致，汉字读音、含义也相同。穆某某公司、市中办事处使用的“天下第一莊”标识虽然文字逆序排列，但一般公众对其识读的顺序仍与石家庄市制酒厂“天下第一庄”商标相同，故应认定涉案商品标注的“天下第一莊”标识与石家庄市制酒厂注册商标构成近似。再次，涉案标识所使用的商品为酒水，与石家庄市制酒厂商标核定使用商品为同一种商品。穆某某公司、市中办事处在同一种商品上使用该与石家庄市制酒厂注册商标近似的标识，容易导致相关公众认为其商品与石家庄市制酒厂存在某种联系，客观上会损害石家庄市制酒厂注册商标的识别度和正当使用，因此，穆某某公司、市中办事处的行为侵害了石家庄市制酒厂注册商标专用权。穆某某公司、市中办事处辩称其所用标识与石家庄市制酒厂商标区别明显因而不构成侵权等理由不能成立。穆某某公司、市中办事处辩称其标识是装潢而不是商标性使用，但《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。因此，穆某某公司、市中办事处标识即使是作为装潢使用，因其与石家庄市制酒厂商标近似且会误导公众，仍构成侵权，穆某某公司、市中办事处以此认为不侵权的理由亦不能成立。在商品上使用标识是一种商业行为，其目的是宣传、推销商品，吸引消费者对商品的注意和识别商品，穆某某公司、市中办事处辩称其目的是为了宣传台儿庄古城的理由依据不足，不能成立。另外，石家庄市制酒厂的注册商标专用权在全国范围内均应得到认可和保护，法律也不以误认或混淆的实际发生为侵权认定要件，穆某某公司、市中办事处以销售区域不重合而认为不构成侵权的理由不成立。

关于焦点问题二。一审法院认为，穆某某公司、市中办事处生产销售涉案商品的行为侵害了石家庄市制酒厂注册商标专用权，应立即停止侵权并赔偿石家庄市制酒厂经济损失。石家庄市制酒厂提交的酒水实物、测试报告、增值税发票等证据，已经形成证据链，足以证明此前三年内石家庄市制酒厂实际使用了“天下第一庄”注册商标。穆某某公司、市中办事处关于石家庄市制酒厂注册商标未实际使用，故不应承担赔偿责任的抗辩理由不成立。由于注册商标权具有无形性和独占性，确定穆某某公司、市中办事处损害赔偿责任时不要求石家庄市制酒厂必须证明发生实际损害后果，穆某某公司、市中办事处认为未发生实际损害后果而不承担赔偿责任的理由亦不成立。本案石家庄市制酒厂诉请判令穆某某公司、市中办事处赔偿各项损失12万元，但石家庄市制酒厂未提供证据证明其因侵权而遭受的实际损失、穆某某公司、市中办事处因侵权所获利益或注册商标使用许可费用数额，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第六十三条第三款的规定，人民法院可根据侵权行为的情节予以确定。由于穆某某公司位于台儿庄区，在涉案商品中还使用了“台儿庄古城”、“御笔”等字样，使用“天下第一莊”标识与企业地理位置有一定联系，且石家庄市制酒厂未提供其注册商标享有较高知名度的证据，无法证明穆某某公司、市中办事处具有造成市场混淆或攀附石家庄市制酒厂商标知名度的主观恶意，因此，穆某某公司、市中办事处侵权行为的情节较轻。综合考虑穆某某公司、市中办事处侵权行为情节及其经营规模、销售区域、商标声誉及维权合理开支等因素，一审法院确定穆某某公司、市中办事处赔偿数额为15000元。另，市中办事处系分公司，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任应由穆某某公司承担。

一审法院判决：一、穆某某公司、市中办事处于判决生效后立即停止侵害石家庄市制酒厂第3310477号“天下第一庄”注册商标专用权的行为，停止生产销售带有涉案侵权标识的“第二届中国非物质文化遗产展览会纪念酒”商品；二、穆某某公司、市中办事处于判决生效之日起十日内，赔偿石家庄市制酒厂经济损失15000元；三、驳回石家庄市制酒厂的其他诉讼请求。案件受理费2700元，由石家庄市制酒厂负担2350元，穆某某公司、市中办事处负担350元。

穆某某公司对一审判决不服，向山东省高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，要求撤销一审判决，改判驳回石家庄市制酒厂全部诉讼请求，全部诉讼费用由石家庄市制酒厂承担。主要事实和理由：1.“天下第一莊”特指台儿庄，被诉侵权商品上使用“天下第一莊”系宣传台儿庄古城文化，并非商标性使用，石家庄市制酒厂不能禁止他人正当使用。2.被诉侵权商品商标标识与石家庄市制酒厂的“天下第一庄”不同，在销售区域上没有重合，不会误导公众。3.被诉侵权商品有合法来源，市中办事处不应承担赔偿责任。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。穆某某公司、市中办事处为证明其主张提交以下证据：第一组，《峄县志》线装版、《峄县志（点注本）》、2016年第1期《枣庄商务》封面及《台儿庄古城景区游览图》各一份，拟证明台儿庄自古称“天下第一莊”，“天下第一莊”为御笔，“天下第一莊”被广泛使用，被诉侵权商品对“天下第一莊”系正当使用。第二组，穆某某公司证明一份，拟证明市中办事处销售的被诉侵权商品具有合法来源。石家庄市制酒厂质证称，对上述证据的真实性无异议，但第一组证据不能证明穆某某公司、市中办事处在同类商品上使用涉案注册商标的合法性；第二组证据则不能证明市中办事处是合法取得被诉侵权商品。二审法院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实予以综合认定评判。

二审法院另查明，2018年1月5日，枣庄市台儿庄穆某某酒业有限公司名称变更为山东穆某某酒业有限公司。

二审法院认为，本案当事人争议的焦点问题为穆某某公司、市中办事处的被诉侵权行为是否侵害了涉案商标权及应否承担赔偿责任。石家庄市制酒厂主张穆某某公司、市中办事处生产销售被诉侵权商品的行为侵害了涉案商标权。

商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本案中，虽然穆某某公司、市中办事处举证证明台儿庄自古称“天下第一莊”等事实，但被诉侵权商品中对“天下第一莊”的使用并不属于上述规定中正当使用的情形，被诉侵权商品中的“天下第一莊”字体明显比其他字体大，且作为装潢用于包装等显著位置，系用于识别商品来源的商标性使用。商标法第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。被诉侵权商品与涉案商标核定使用商品均为酒类，被诉侵权标识与涉案商标亦在视觉上基本无差别，容易导致混淆，所以，穆某某公司、市中办事处生产销售被诉侵权商品的行为侵害了涉案商标权。关于市中办事处应否承担赔偿责任的问题。本院认为，穆某某公司系被诉侵权商品生产商，市中办事处系穆某某公司的分公司，此种情况下，市中办事处的合法来源抗辩不能成立。所以，一审法院判决穆某某公司、市中办事处承担赔偿损失的责任并无不当。至于赔偿数额，一审法院综合考虑被诉侵权行为的情节及其销售区域、经营规模等因素，确定的赔偿数额亦无不当。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

穆某某公司向本院申请再审称，（一）穆某某公司生产的产品与涉案产品显著不同，不会实际产生混淆的后果或者混淆的可能。穆某某公司使用的“天下第一莊”不构成商标性使用。穆某某公司有自己的注册商标“穆某某”“道升”且清晰地标注在涉案商品包装上，双方的商标、图案、外观设计均有明显区别，足以起到区分商品来源的目的和效果，根本无需另行商标性使用其他标志，更不可能通过另行商标性使用其他标志误导消费者混淆商品来源。涉案商品在包装盒的上方有包含“天下第一莊”字样的组合图文，仅是作为产品包装装潢使用，而非旨在标注产品来源的商标性使用，原审法院认定属于商标性使用与事实和证据不符。穆某某公司使用“天下第一莊”的目的是弘扬台儿庄古城文化，“天下第一莊”是台儿庄特有的称谓，普通消费者在施以普通注意力的情况下就能知悉商品来源，不会对产品来源发生误认。（二）“天下第一莊”与石家庄市制酒厂使用的“天下第一庄”有明显区别，不会产生“误导公众”的后果。“天下第一莊”字体与乾隆御笔字体完全一致，其顺序为逆序，“莊”字为繁体，无论从书法的风格，字体的繁简，还是排列顺序，均具有明显的区别。（三）穆某某公司使用“天下第一莊”有着特殊的环境，不同于石家庄市制酒厂使用的商标，不会产生误导公众的结果。“天下第一莊”系具有地域特征和历史渊源的特定称谓，穆某某公司使用“天下第一莊”时，与“台儿庄古城”的文字、图案组合排版印刷，形成一个整体图案，不会误导公众。（四）市中办事处是穆某某公司负责销售的分支机构，其涉案产品从公司处调拨取得，合法性不言而喻。综上，穆某某公司和市中办事处不存在侵权行为，亦不应承担民事责任。要求撤销二审判决。

本院再审审查阶段，根据当事人提供的证据，补充查明：台儿庄当地多家企业生产的多类商品或相关包装上标注有“御笔”、“天下第一莊”字样。

本院认为，根据案件事实及当事人的再审申请，本案的争议焦点为穆某某公司生产的被诉侵权产品是否侵害了石家庄市制酒厂的涉案商标权。

商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权。商标法第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本案中，根据原审法院查明的事实，穆某某公司已经举证证明台儿庄古称“天下第一庄”。本院补充查明台儿庄地区企业在其产品或者包装上普遍使用“御笔”及“天下第一莊”字样，主要系借用乾隆皇帝御笔，以御笔题写的“天下第一莊”指代台儿庄，因此台儿庄相关企业使用该御笔书写文字意在指明其所在地曾被乾隆皇帝御笔封为天下第一庄。穆某某公司在产品上使用“天下第一莊”亦属此性质。故穆某某公司在其相关产品上使用“天下第一莊”系作为台儿庄的别称，发挥地名标识的作用。根据商标法第五十九条的规定，含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用，因此即使“天下第一庄”已经注册为商标，其商标权人也不能禁止台儿庄当地企业为表明其产品产地正当使用该文字。故，穆某某公司生产的被诉侵权产品未侵害石家庄市制酒厂的涉案商标权，市中办事处作为合法商品的销售商亦未侵害涉案商标权。原审法院认定其构成侵犯商标权，认定事实适用法律均有错误，本院予以纠正。

综上，山东穆某某酒业有限公司、枣庄市台儿庄穆某某酒业有限公司市中办事处的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第二百零七条第一款、一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销山东省高级人民法院（2018）鲁民终385号民事判决；

二、撤销山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民初212号民事判决；

三、驳回石家庄市制酒厂有限公司全部诉讼请求。

一审案件受理费2700元，由石家庄市制酒厂有限公司负担2350元，穆某某公司、市中办事处负担350元，二审案件受理费175元，由石家庄市制酒厂有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王艳芳

审判员　　钱小红

审判员　　晏　景

二○一九年六月二十七日法官助理唐弦

书记员　　张栗萌