青岛三利集团有限公司、北京弘某建筑装饰设计工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终729号

上诉人（一审被告）：青岛三利集团有限公司，住所地山东省青岛市城阳区棘洪滩街道**工业路路北。

法定代表人：张青华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：万本晴，北京市中孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王玉清，山东崇杰律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：北京弘某建筑装饰设计工程有限公司，住所地北京市昌平区延寿镇长九路**院**楼。

法定代表人：荆明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙一飞，北京大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李雪，北京大成律师事务所实习律师。

上诉人青岛三利集团有限公司（以下简称三利公司）因与被上诉人北京弘某建筑装饰设计工程有限公司（以下简称弘某公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2015）鲁民一初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。三利公司的委托诉讼代理人万本晴、王玉清，弘某公司的委托诉讼代理人孙一飞、李雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

三利公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回弘某公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费用由弘某公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定三利公司欠付弘某公司本案项下工程款错误。1.一审未将三利公司于2011年8月10日支付的500万元认定为本案项下工程款，认定事实不清。弘某公司在一审中称该笔款是支付酒店负一、负三层工程施工合同项下工程款与事实不符，酒店负一、负三层工程施工合同金额仅为3031868元，三利公司不可能就此一次支付500万元工程款。2.三利公司不应全额支付工程款。弘某公司在施工中擅自撤场，且涉案工程存在诸多质量问题，经三利公司多次发函要求也未作出整改，三利公司为防止损失扩大只能临时使用，不属于擅自使用，不应按照工程造价全额支付工程款，而应按照合同约定付至工程量的70%。3.三利公司与弘某公司签订的八份施工合同，弘某公司提起五起诉讼，案件所涉工程造价已全部鉴定完毕，鉴定结论是35668244.28元，而三利公司在一审法院认定的本案工程实际竣工之日即2012年10月1日以前，已经支付共计38379326.8元，已超付，不存在欠付工程款问题。4.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条的规定，假设三利公司的工程款给付不足以清偿对弘某公司所负全部工程款债务，因本案工程属于最先签订合同和最早施工之一，如果发生债的清偿抵充，应当优先冲抵本案项下工程款，或者按照法律的一般原理和惯例，在双方对工程款的清偿顺序没有约定或约定不明的情况下，三利公司有权指定工程款的抵充顺序。（二）三利公司不应承担本案违约金。1.三利公司不欠付工程款，不应承担违约责任。2.依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十七条的规定，在弘某公司对工程质量问题未予修复的情况下，三利公司不应承担违约责任。3.一审法院对违约金时间起点计算错误。因为双方并未对工程款进行结算，即便三利公司应当支付弘某公司工程款，也应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第十八条的规定，自起诉之日起计算。（三）三利公司不应承担本案鉴定费用。因三利公司已足额支付工程款，且工程造价无法确定的根本原因不在三利公司。

弘某公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）弘某公司起诉的五起案件涉及的工程造价并非弘某公司与三利公司关于酒店工程的总造价，三利公司主张将五起案件综合计算没有事实和法律依据。（二）三利公司也未能提交证据证明其于2011年8月10日支付的500万元款项是支付本案项下工程款，并且该笔500万元的付款已被青岛市城阳区人民法院作出的（2016）鲁0214民初6706号判决（以下简称6706号判决）认定为负一、负三层工程施工合同项下已付工程款。（三）三利公司未按照合同约定履行付款义务，应当自2012年10月1日其实际使用涉案工程之日起，向弘某公司承担逾期支付工程款的违约责任。

弘某公司向一审法院起诉请求：1.判决三利公司向弘某公司支付工程款21209315.83元；2.判决三利公司向弘某公司支付逾期付款违约金（截至2015年5月31日为80839307.29元，最终以实际支付日期为准）；3.判决三利公司返还弘某公司信誉保证金100万元，以上三项合计103048623.12元；4.判决三利公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年1月25日，三利公司作为甲方（发包人）、弘某公司作为乙方（承包人）签订《青岛三利莫丽斯酒店、公寓楼、附属楼外立面装饰工程施工合同》（以下简称施工合同），约定：一、工程概况工程内容：青岛三利莫丽斯酒店、公寓楼、附属楼外立面涉及的钢结构安装、石材干挂、刷涂料、劈开砖粘贴、GRC安装、室外地面铺装石材等装饰施工图中的所有内容（详见施工图装饰部分，如有变化以调整后的图纸为准）。二、承包方式本工程由乙方以包工包料（主材甲控乙供）方式全权承包施工，负责对图纸的深化、技术的改进，并对最终质量、安全、工期、形象、文明施工负全责。三、合同工期1.本工程工期：110天（日历日），定于2011年3月1日开工至2011年6月21日竣工。2.本合同签订3日内，乙方按照总工期向甲方提供加盖乙方公章的施工进度详细计划表和劳动力进场计划表，甲方将按照本进度计划监督考核乙方施工进度和施工人员人数。3.工期顺延。……四、合同价款乙方承揽本工程总造价约计￥10637055元（人民币大写：壹仟零陆拾叁万柒仟零伍拾伍元），具体详见本合同附件：工程量清单报价表。竣工后按双方认可的实际材料单价（主材甲控乙供，即主材的质量、档次、价格由甲方认定乙方采购，根据甲乙双方签字确认的材料单价进行价格调整），以实际工程量据实结算。实际工程造价等于工程总造价减去本工程已由其他施工单位完成的施工工程量的造价。在签订本合同前，本工程已由其他施工单位完成的施工工程量从本合同的总价款中扣除，在结算时从本合同的总价款中扣除。五、信誉保证金1.乙方向甲方提供信誉保证金￥100万元（人民币大写：壹佰万元整）。2.乙方提供信誉保证金的方式为：合同签订当日以现金支票形式交至甲方财务。工程竣工后工程无质量问题且乙方无违约未执行等现象，经甲方验收合格后1个月内无息退还。六、付款方式本工程无预付款，按工程形象进度付工程款，具体付款方式如下：1.乙方组织人员进场施工后，主要材料进场，施工工程进度达到工程量（总工程量减去其他施工单位已完成的工程量）的30%，经甲方验收合格后，支付乙方实际已完工程量的70%；2.施工工程进度达到工程量（总工程量减去其他施工单位已完成的工程量）的50%，经甲方验收合格后，支付至乙方实际已完工程量的70%；3.施工工程进度达到工程量（总工程量减去其他施工单位已完成的工程量）的80%，经甲方验收合格后，支付至已完工程量70%；4.工程全部完工，经甲方验收合格后，支付至乙方实际已完工程量（总工程量减去其他施工单位已完成的工程量）的70%；5.工程全部竣工并验收合格后，15天内付至工程量（总工程量减去其他施工单位已完成的工程量）的95%；6.留总工程款的5%作质保金，质保金一年内无质量问题一个月内一次性结清。……九、工程变更1.设计图纸经会审定案后，原则上不准变更，如确需变更时，应提前三天办理变更手续,书面通知对方。因变更造成的经济损失由责任方承担。2.在施工中，如乙方发现施工图纸或说明书不符合设计要求，要书面通知甲方，甲方在三天内办理技术签证。十、竣工验收1.工程竣工验收时,以甲方认可的材料样品、效果图、施工图及样板间等作为验收依据，同时还必须满足国家颁布的建筑装饰工程施工验收规范、质量验收标准。当标准不相同时以标准较高的为准。如验收时达不到标准，乙方在甲方限定的时间内无偿整改。整改达不到标准的甲方有权暂停支付（结算）工程款。2.工程竣工验收时,乙方书面通知甲方并提供竣工验收技术资料，甲方接到通知后两天内组织验收，经验收合格，双方共同签字出具验收报告，工程移交给甲方管理。工程施工过程中及工程竣工未移交甲方之前，乙方负责对现场的一切设施和工程成品进行保护，出现损伤乙方负责无偿修复或更换。3.工程竣工验收时若不合格点大于20处，视为本工程未竣工，若在本工程完工日前仍不能验收合格的，依照本合同有关工期拖延的违约责任条款执行。……十六、违约责任l.甲方不按合同约定及时拨付工程款，每拖延一天按照应支付工程款的2%承担违约金给乙方。2.甲方及乙方每天共同对工程施工进度进行检查，如乙方不能按照自行提供的经甲方认可的施工计划进度施工，则分项施工计划每拖延一天按照合同总额的5‰承担违约金。如总工期不拖延，乙方因分项施工计划拖延而承担的违约金全部无息返还。如总工期拖延，乙方因分项施工计划拖延而交纳的违约金不予退还，并且乙方每天按照本合同总额的2%支付违约金给甲方直至工程完工。3.当乙方自行提供的经甲方认可的施工计划进度连续拖延3次的，视为乙方严重违约,甲方将有权另行选择其他施工单位继续施工，且乙方已干工程不予结算，作为违约金处理。乙方不得再以任何理由干涉后续施工。……此外，双方当事人还就质量标准、材料及设备提供、工期保修期、安全施工、文明施工等事项作出约定。三利公司在合同落款处加盖了公司印章；弘某公司在合同落款处加盖了其合同专用章和法定代表人何宁的名章，委托代理人王锐签字。

2011年5月18日，三利公司作为甲方（发包人）、弘某公司作为乙方（承包人）签订《建设装饰工程承包合同（补充协议）》（以下简称补充协议1），约定：甲乙双方友好协商，针对因酒店、公寓楼、附属楼外立面原施工单位施工质量问题工程进行整改，签订本协议，作为双方于2011年1月25日签订施工合同的补充协议：一、针对原施工单位酒店、公寓楼、附属楼外立面干挂石材、劈开砖铺贴、GRC安装及氟碳漆喷涂质量问题整改，整改工程造价金额为4350000元（大写：肆佰叁拾伍万元整），附工程预算报价清单。二、原甲乙双方在施工合同中约定外立面竣工时间为2011年6月21日，现因酒店、公寓楼、附属楼外立面原施工单位施工质量问题需要整改，甲乙双方约定最终竣工交付使用日期变更为：2012年3月30日。三、本协议作为双方签订的主合同施工合同的补充协议，与主合同具有同等法律效力。三利公司在合同落款处加盖了公司印章，委托代理人罗成签字；弘某公司在合同落款处加盖了其合同专用章、项目专用章、法定代表人何宁的名章，委托代理人王锐签字。

2012年3月10日，三利公司作为甲方（发包人）、弘某公司作为乙方（承包人）签订《建设装饰工程承包合同（补充协议）》（以下简称补充协议2），约定：甲乙双方友好协商，针对酒店、公寓楼、附属楼外立面脚手架拆除及搭设签订本协议，作为双方于2011年1月25日签订的施工合同的补充协议：一、酒店、公寓楼、附属楼外立面整体脚手架拆除及搭设总费用564704元，大写：伍拾陆万肆仟柒佰零肆元整，工程量以现场实测结算（详见附件）。二、材料综合单价为：1）脚手架搭设综合单价：8.648元/平方米；2）脚手架拆除综合单价：5.875元/平方米；3）脚手架安全网搭设及拆除综合单价：3.7637元/平方米；4）架木板、租赁、运输、搭拆综合单价：4.7778元/平方米；5）根据合同签订定额套用2001年《北京市建筑工程预算定额》及相关的取费文件编制，人工费按照125元/工日进行核算。三、本协议作为双方签订的主合同施工合同的补充协议，与主合同具有同等法律效力。三利公司在合同落款处加盖了公司印章，委托代理人罗明进签字；弘某公司在合同落款处加盖了项目专用章，委托代理人王锐签字。

弘某公司向三利公司出具《委托授权书》，内容为：委托王锐在弘某公司承包施工三利公司发包的莫丽斯酒店、公寓楼、附属楼外立面装饰工程、公寓楼装饰工程、莫丽斯酒店地下一层、二层、三层装饰工程的有关事宜中，作为弘某公司的委托代理人。委托权限为：全权代表弘某公司办理与上述委托事宜有关的一切事项，包括但不限于合同及相关补充协议的签订、工程签证、工程沟通单的收发、工程预结算、款项手续办理等等。受委托人无转委托权。

弘某公司及三利公司均认可在涉案施工合同签订之前，三利公司向弘某公司发出涉案工程《中标通知书》，双方当事人对涉案工程经过招投标程序的事实并无异议。

涉案施工合同签订后，弘某公司于2011年3月1日开工建设，至今未完成整体的竣工验收，三利公司于2012年10月1日顺利实现莫丽斯酒店试营业，对涉案工程进行了占有使用。

按照涉案《工程造价鉴定意见书》确认的数额并结合一审法院对争议部分工程造价所作出的认定，涉案工程造价数额为8832933.73元。

三利公司主张其分别于2011年5月16日、2011年5月27日通过华夏银行电汇的方式向弘某公司支付工程款项100万元、1501835.13元，于2011年11月14日通过华夏银行支票付款的方式向弘某公司支付工程款400万元，三利公司已付工程款的数额合计6501835.13元。

弘某公司向鉴定单位交纳了共计261510.23元的工程造价鉴定费用，鉴定单位于2017年12月22日向其开具了《山东增值税普通发票》。

一审法院认为，本案争议的焦点问题为：（一）三利公司欠付弘某公司涉案工程款的数额；（二）三利公司应否向弘某公司承担逾期支付工程款的违约责任及支付违约金的数额；（三）三利公司是否应当向弘某公司返还信誉保证金100万元。

（一）关于三利公司欠付弘某公司涉案工程款数额的问题。一审法院认为，根据涉案施工合同第四条约定：“弘某公司承揽本工程总造价约计10637055元，具体详见本合同附件：工程量清单报价表。竣工后按双方认可的实际材料单价，以实际工程量据实结算……”，因双方当事人对涉案工程造价的数额未能达成一致意见，经弘某公司申请，一审法院依法委托鉴定单位对涉案工程造价进行鉴定。一审法院认为，《工程造价鉴定意见书》系有资质的鉴定单位依鉴定程序依法出具，鉴定所采信的基础材料也经过双方当事人的质证且无违法之处，根据双方当事人提出的异议，鉴定单位分别进行了三次书面答复，并根据双方当事人提交补充资料的情况，以及一审法院组织现场勘验的情况据实进行了调整，鉴定人员亦出庭接受了双方当事人的质询，形成的鉴定意见书及相应的回复意见较为客观的反映了涉案工程造价的实际情况，应当作为认定涉案工程造价数额的依据。按照《工程造价鉴定意见书》确认的数额并结合一审法院对争议部分工程造价所作出的认定，一审法院认定涉案工程造价数额为8832933.73元。关于弘某公司主张依据双方当事人于2011年5月18日签订的补充协议1约定，应将整改工程造价435万元计入涉案工程造价的问题。一审法院认为，弘某公司于2017年11月22日向一审法院提交《关于诉讼请求的说明》，明确三利公司向其支付工程款21209315.83元的诉请由两部分构成，一是工程款16859315.83元，以造价鉴定结论为准；二是补充协议1约定的整改工程造价435万元。但弘某公司诉请三利公司支付工程款21209315.83元的依据系其提交的《建筑装修安装工程结算书》，该结算书中的工程造价由8部分组成，并未体现整改工程造价；弘某公司在2017年11月22日向一审法院提交的《关于补充协议1履行情况说明》中，亦认可整改工程造价435万元不包含在上述结算书中。对于该补充协议的形成过程，弘某公司主张其对整改工程的施工起先是通过工程经济性签证单、新增项目工程签证单等确认，后经双方当事人协商一致，签署了该补充协议，该补充协议实为结算协议。但从该补充协议中关于“……整改工程造价金额为4350000元，附工程预算报价清单”的约定看，该工程造价数额应为预算造价数额，而非结算造价数额，弘某公司的该项主张缺乏依据。对于该补充协议的履行情况，弘某公司虽提交了工程经济性签证单、新增项目工程量签证单，但签证单中记载的实施日期均在补充协议签订之后，与弘某公司关于“先整改施工，后签订协议”的主张相互矛盾，在缺少实际履行证据的情况下，鉴定单位亦未将该部分工程造价纳入涉案工程造价的鉴定范围。综上，一审法院对弘某公司关于该部分工程造价的主张不予审理，其可另行主张。

涉案工程虽未经竣工验收，但因弘某公司已依约对涉案工程进行了施工建设，三利公司亦对涉案工程占有使用，根据合同法第二百六十九条规定，三利公司依约应向弘某公司支付工程款。根据涉案施工合同第六条第5款约定：“工程全部竣工验收合格后，15天内付至总工程量的95%”，三利公司至迟应于2012年10月1日涉案工程实际竣工后的第15日，即2012年10月16日向弘某公司支付除涉案质保金外的工程价款。根据涉案施工合同第十一条约定：“自工程竣工验收合格之日起，本工程贰年保修期……”，因涉案工程的实际竣工之日为2012年10月1日，三利公司在本案中亦未就涉案工程的质量问题提出反诉或抗辩，涉案工程的质保期已于2014年10月1日届满，根据涉案施工合同第六条第6款约定：“留总工程款的5%作质保金，质保金一年内无质量问题一个月内一次性结清”，三利公司至迟应于2014年10月1日质保期届满后的第30日，即2014年11月1日向弘某公司退还质保金。综上，三利公司应向弘某公司支付包括质保金在内的全额工程价款，三利公司欠付弘某公司工程款的数额应为2331098.60元（涉案工程造价数额8832933.73元-已付款数额6501835.13元）。

（二）关于三利公司应否向弘某公司承担逾期支付工程款违约责任及违约金数额的问题。一审法院认为，根据合同法第二百六十九条规定，在弘某公司依约履行施工义务，且涉案工程已被三利公司占有、使用的情况下，三利公司未依约支付工程款，根据涉案施工合同第十六条第1款约定，三利公司应向弘某公司承担逾期付款的违约责任，支付逾期付款违约金。三利公司以其足额向弘某公司支付工程款为由，主张其不应承担逾期付款违约责任缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。（1）关于逾期付款违约金的起算时间。弘某公司主张以其于2012年6月4日向三利公司发送《工作联系单》，要求三利公司于2012年6月6日对涉案工程在内的相关工程进行验收的时间作为三利公司支付逾期付款违约金的起算时间。一审法院认为，因三利公司对该联系单中代表发包方签字的“杨美丽”的身份不予认可，在该联系单未加盖三利公司公章、弘某公司亦未提交证据证明“杨美丽”身份及其具有代表三利公司签收上述施工文件权限的情况下，一审法院对弘某公司的该项主张不予支持。结合涉案施工合同第六条第5款约定，一审法院认定涉案工程实际竣工之日（2012年10月1日）后的第15日，即2012年10月16日为逾期付款违约金的起算时间。（2）关于逾期付款违约金的计付基数。三利公司虽欠付弘某公司工程款2331098.60元，但根据涉案施工合同第六条第6款关于质保金和第十一条关于质保期的约定，质保期内的质保金441646.69元（8832933.73元×5%）应从逾期付款违约金的计付基数中予以扣除，故计付基数应分段计算为：自2012年10月16日至2014年11月1日，以1889451.91元（2331098.60元-441646.69元）为基数；自2014年11月2日至实际给付之日，以2331098.60元为基数。（3）关于逾期付款违约金的计付标准。弘某公司主张依据涉案施工合同第十六条第1款约定，三利公司应按照应付工程款2%/日向其支付逾期付款违约金。三利公司主张根据涉案鉴定结论，其已超付工程款；如确实存在违约责任，亦应按照银行年利率计付利息。一审法院认为，因三利公司逾期支付工程款，弘某公司因三利公司违约所遭受的损失主要表现为利息损失以及所带来的融资成本，而涉案施工合同关于逾期付款违约金的约定远远高于弘某公司的损失，结合弘某公司在本案中未向三利公司主张欠付工程款利息的事实，一审法院对上述违约金的计付标准依法予以调减，酌定三利公司按照年利率24%的标准向弘某公司支付逾期付款违约金。

（三）关于三利公司是否应当向弘某公司返还信誉保证金100万元的问题。一审法院认为，涉案施工合同第五条虽约定：“1.弘某公司向三利公司提供信誉保证金100万元。2.弘某公司提供信誉保证金的方式为：合同签订当日以现金支票形式交至三利公司财务。工程竣工后工程无质量问题且弘某公司无违约未执行等现象，经三利公司验收合格后1个月内全额无息退还”，但因弘某公司并未按照上述约定，向三利公司实际履行支付信誉保证金的义务，故对弘某公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，一审法院认为，弘某公司的诉讼请求部分成立。依照合同法第二百六十九条、建设工程司法解释第十四条第三项规定，判决：1.三利公司于判决生效之日起十日内向弘某公司支付工程款2331098.60元；2.三利公司于判决生效之日起十日内向弘某公司支付逾期付款违约金（以1889451.91元为基数，自2012年10月16日至2014年11月1日，按年利率24%计算；以2331098.60元为基数，自2014年11月2日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；3.驳回弘某公司关于三利公司返还信誉保证金100万元的诉讼请求；4.驳回弘某公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费147846.58元，由弘某公司负担140454元，由三利公司负担7392.58元。鉴定费261510.23元，由弘某公司负担130755.11元，由三利公司负担130755.12元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。三利公司提交以下证据：1.2018年12月24日青岛市城阳区人民法院作出的6706号判决，证明在2010年12月8日至2012年5月3日期间，三利公司已向弘某公司支付工程款共计38379326.8元，弘某公司完成酒店负一层、负三层工程施工部分的工程造价经鉴定为4272301.52元；2.2018年12月24日青岛市城阳区人民法院作出的（2016）鲁0214民初6707号民事判决书（以下简称6707号判决），证明在2010年12月8日至2012年5月3日期间，三利公司已向弘某公司支付工程款共计38379326.8元，弘某公司完成酒店负二层、附属楼负二层、地、地下室消防楼梯工程施工部分的工程造价经鉴定为24060575元；3.2015年11月17日山东省高级人民法院作出的（2015）民一终字第408号民事判决书以及2015年2月26日山东省青岛市中级人民法院作出的（2013）青民一初字第103号民事判决书，证明弘某公司完成公寓楼装修工程施工部分工程造价经鉴定为11671021.47元，该工程项下工程款由三利公司分四笔共计支付1315万元（超付1478978.53元），并不包含弘某公司在一审中辩称应归属于公寓楼的250万元付款；4.三利公司与弘某公司签订的八份施工合同，证明根据合同的订立时间、合同工期、合同金额、付款方式等内容，五起案件项下工程存在同时施工、交叉施工的状态，故存在混同付款的情况，而三利公司于2011年4月6日支付250万元款项前，仅有（2015）鲁民一初字第31号案件（以下简称31号案件）和本案的工程在施工，该笔款项只能是支付本案或者31号案件项下的付款；5.《三利公司与弘某公司八份施工合同签订时间、合同工期、合同金额、付款方式一览表》，证明依照弘某公司起诉五起案件所涉工程的施工顺序，31号案件和本案所涉工程最先签订和施工，三利公司2011年4月6日支付的250万元并非公寓楼工程项下付款，只能是31号案件或本案项下付款；6.《三利公司与弘某公司八份施工合同签订时间、合同金额、鉴定后造价、已支付工程款（三利公司归案划分）明细表》，证明三利公司按照不同工程的合同订立时间，实际施工情况对已付工程款进行归案划分，已经超额支付工程款，且均是于2013年5月3日之前支付工程款，早于一审法院认定逾期付款违约金的起算时间，更早于弘某公司诉称要求验收的时间；7.山东省青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司作出的编号为QDSJYJD-7818的《鉴定意见书》，证明弘某公司施工的项目存在严重质量问题，三利公司有权依照合同约定暂停支付（结算）工程款，且有权要求弘某公司按照合同约定支付违约金。

弘某公司对上述证据的质证意见：对证据1、2、3的真实性予以认可，对其与本案的关联性不予认可，几份判决中并没有对三利公司提出已付款3837余万元的数额进行确认；证据4，三利公司于一审中已提交过，不能证明三利公司主张；证据5、6由三利公司单方制作，不予认可；对证据7的真实性予以认可，但因是在另案中针对工程质量问题作出的鉴定报告，对其与本案的关联性和证明目的不予认可。

针对上述证据，本院认为，关于三利公司提交的证据1、证据2，6706号判决、6707号判决虽查明三利公司已支付弘某公司款项为38379326.80元，但这些已付款项是否为三利公司向弘某公司支付的工程款，两份判决并未作出明确认定，亦未明确本案合同项下工程的已付款数额，故不能达到三利公司的证明目的。但6706号判决认定了三利公司于2011年8月10日支付给弘某公司王锐的500万元为支付该案酒店负一、负三层及美食街、设备房装修工程的工程款，此事实与本案具有关联性，本院予以采信并予以确认；证据3，是有关弘某公司完成的公寓楼装修工程作出的判决，事实认定与本案施工合同没有直接关联性，本院不予采信；证据4，八份施工合同，三利公司已于一审审理过程予以提交，不属于二审新证据，虽与本案施工合同项下工程同属一个整体工程，但均系相互独立的合同，与本案关系及是否可以达到三利公司证明目的，将在本院认为部分一并分析认定；证据5、证据6，系三利公司为证明其诉讼主张自行编制，弘某公司不予认可，本院对其作为证据的证明力亦不予认定；证据7，《鉴定意见书》是另案中针对弘某公司装饰装修工程修复方案及修复范围所作鉴定，真实性各方无异议，本院予以确认，是否影响本案合同项下工程款的支付，将在本院认为部分予以分析认定。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）三利公司是否欠付弘某公司本案施工合同项下工程款；（二）一审认定逾期付款违约金的起算时间是否正确。

（一）关于三利公司是否欠付弘某公司本案合同项下工程款的问题

本案系由弘某公司就其施工的青岛三利莫丽斯酒店、公寓楼、附属楼外立面装饰工程，起诉请求三利公司支付所欠工程款。一审中，经弘某公司申请，一审法院委托司法鉴定，鉴定单位作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定出涉案工程造价为8742846.10元。通过对双方有争议部分的工程造价予以分析认定，一审法院最终确认涉案工程造价为8832933.73元，对此，本院予以确认。二审中，三利公司提出其不应按照工程造价全额支付工程款，因弘某公司在施工中擅自撤场，且涉案工程存在诸多质量问题，并提交另案中山东省青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司作出的编号为QDSJYJD-7818的《鉴定意见书》予以证明，还称其占有使用涉案房屋不属于擅自使用。本院认为，首先，一审中，弘某公司提交北京市方正公证处出具的《公证书》，记载三利公司在企业网站登载其顺利实现试营业的内容，三利公司称其实际占有使用是为防止损失扩大而临时使用，不属于擅自使用，缺乏事实和法律依据。其次，三利公司在未办理竣工验收手续的情况下擅自使用涉案工程，且未就涉案工程质量问题在本案提出反诉，三利公司提交的有关工程质量的《鉴定意见书》系在另案中作出，如果弘某公司完成工程需要修复或维护，可在另案中予以解决，但三利公司在本案以工程存在质量问题主张不应全额支付工程款，本院不予支持。

关于三利公司上诉主张其于2011年8月10日支付给弘某公司的500万元款项是用于支付本案项下工程款问题，本院二审审理查明，6706号判决已经明确认定该笔500万元的款项是用于支付该案工程项下莫里斯酒店负一、负三层及美食街、设备房装修工程的工程款，故三利公司提出该笔500万元应为本案合同项下已付工程款的主张，明显不能成立。

关于三利公司称其与弘某公司签订了八份合同，以形成的五起诉讼的工程造价综合计算，三利公司已实际超付工程款，故主张不存在本案欠付工程款问题。本院认为，首先，三利公司与弘某公司签订的八份施工合同中，对工程范围、合同工期、合同金额、付款方式等内容均作出了明确约定，即使这些工程存在同时施工、交叉施工的状态，亦不影响工程各自独立的结算和付款。现双方对发包方所付款项对应哪项工程产生纠纷，三利公司作为支付工程款一方应承担举证责任。其次，三利公司提出应将五起诉讼所涉工程统一计算工程款的理由欠缺依据。五起诉讼已分别立案、审理，各案对项下工程造价均作出了认定，是否存在超付工程款情形，应当以个案的证据和事实为依据。本案中，三利公司并未提出尚有其他款项应当作为本案已付工程款，故一审认定三利公司并未足额支付弘某公司本案合同项下工程款，并无不妥。

（二）关于一审认定逾期付款违约金的起算时间是否正确的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，涉案工程虽未完成整体竣工验收，但已由三利公司实际占有使用，一审法院以三利公司占有使用涉案工程之日作为工程实际竣工及交付之日，并认定该日期为三利公司应付工程价款的时间，并结合双方在施工合同第六条第3款中的约定，认定此日期为逾期付款违约金的起算时间，符合法律规定，本院予以维持。三利公司主张因双方未对工程进行结算，应当自起诉之日起计算逾期付款违约金，依据不足，本院不予支持。

综上，三利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48173元，由青岛三利集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　纯

审判员　刘银春

审判员　汪治平

二〇一九年八月二十一日

法官助理唐倩

书记员宋健