青岛三利集团有限公司、北京弘某建筑装饰设计工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终724号

上诉人（一审被告）：青岛三利集团有限公司，住所地山东省青岛市城阳区棘洪滩街道**工业路路北。

法定代表人：张青华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：万本晴，北京市中孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王玉清，山东崇杰律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：北京弘某建筑装饰设计工程有限公司，住所地北京市昌平区延寿镇长九路**院**楼。

法定代表人：荆明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙一飞，北京大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李雪，北京大成律师事务所实习律师。

上诉人青岛三利集团有限公司（以下简称三利公司）因与被上诉人北京弘某建筑装饰设计工程有限公司（以下简称弘某公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2015）鲁民一初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。三利公司的委托诉讼代理人万本晴、王玉清，弘某公司的委托诉讼代理人孙一飞、李雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

三利公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回弘某公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费用由弘某公司承担。事实与理由：（一）一审法院对三利公司于2011年4月6日支付涉案工程款250万元未予认定错误。1.三利公司在支付250万元款项时，双方订立的公寓楼合同刚刚开始施工，并且已有生效判决认定公寓楼合同工程款中不包含该笔250万元的款项，弘某公司在一审中主张该笔款项是支付公寓楼合同工程款错误。2.三利公司与弘某公司签订的八份施工合同，弘某公司提起五起诉讼，案件所涉工程造价已全部鉴定完毕，鉴定结论是35668244.28元，而三利公司在一审法院认定的本案工程实际竣工之日即2012年10月1日以前，已经支付共计38379326.8元，已超付，不存在欠付工程款的问题。3.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释（二））第二十条的规定，假设三利公司的工程款给付不足以清偿对弘某公司所负全部工程款债务，因本案工程属于最先签订合同和最早施工之一，如果发生债的清偿抵充，应当优先冲抵本案项下工程款，或者按照法律的一般原理和惯例，在双方对工程款的清偿顺序没有约定或约定不明的情况下，三利公司也有权指定工程款的抵充顺序。（二）三利公司不应承担本案违约金。1.三利公司不欠付工程款，不应承担违约责任。2.一审法院对违约金时间起点计算错误。因双方未对工程款进行结算，即便三利公司应当支付弘某公司工程款，也应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第十八条的规定，自起诉之日起计算。（三）三利公司不应返还弘某公司信誉保证金。弘某公司在履行合同时存在严重的逾期行为，且存在诸多质量等问题，根据双方合同第五条第2款的约定，三利公司不应返还弘某公司信誉保证金。（四）三利公司不应承担鉴定费用。三利公司已经足额支付本案工程款，且工程造价无法确定的根本原因不在三利公司。

弘某公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）弘某公司起诉的五起案件涉及的工程造价并非弘某公司与三利公司关于酒店工程的总造价，三利公司主张将五起案件综合计算没有事实和法律依据，三利公司未能提交证据证明其于2011年4月6日支付的250万元为本案合同项下工程款。（二）三利公司未按照合同约定履行付款义务，应当依照建设工程司法解释第十四条的规定以及双方合同第六条的约定计算违约金。（三）三利公司已经擅自使用涉案工程，应当依照合同约定返还信誉保证金。

弘某公司向一审法院起诉请求：1.判决三利公司向弘某公司支付工程款11231962.77元；2.判决三利公司向弘某公司支付逾期付款违约金（截至2015年5月31日为89846716.59元，最终以实际支付日期为准）；3.判决三利公司返还弘某公司信誉保证金100万元，以上三项合计102078679.36元；4.判决三利公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年11月6日，三利公司作为甲方（发包人）、弘某公司作为乙方（承包人）签订《青岛三利莫丽斯酒店附属楼装饰工程施工合同》（以下简称施工合同），约定：一、工程概况工程内容：青岛三利莫丽斯酒店附属楼装饰施工（详见施工图装饰部分，如有变化以调整后的图纸为主）及附属楼内电器（配电箱至末端）、给排水（卫生间内各用水点至管道井）、卫浴、五金、灯具安装等，空调电线管线盒的安装、弱电（所有的电话线、网络线、背景音乐线、有线电视线、监控线的穿线及终端面板包括吸顶喇叭安装）要求工程结束时，验收合格后可达到直接入住的水平。二、承包方式本工程按照经甲方确认的效果图、施工图，由乙方以包工包料（主材甲控乙供）方式承包施工，并对最终质量达到国家装饰行业验收规范的标准全面负责。三、合同工期1.本工程工期：152天，定于2010年11月6日开工至2011年4月6日竣工（此工期包含了春节期间和上冻而导致停工的时间）。2.本合同签订3日内，乙方按照总工期向甲方提供加盖乙方公章的施工进度计划表，甲方将按照本进度计划监督考核乙方施工进度。3.工期顺延。……四、合同价款乙方承揽本工程总造价约计￥899万元（人民币大写：捌佰捌拾玖万元），具体详见本合同附件：各分区工程量清单报价表，竣工后按双方认可的实际材料单价，以实际工程量结算（主材甲控乙供，即主材的质量、档次、价格由甲方认定乙方采购，根据甲乙双方签字确认的材料单价进行价格调整，除主要材料单价和工程量据实结算外，其它的人工费、措施费、工程辅材费用等一切费用均为一次性包死价格，不再调整）。五、信誉保证金1.乙方向甲方提供信誉保证金￥100万元（人民币大写：壹佰万元整）。2.乙方提供信誉保证金的方式为：合同签订当日以现金支票形式交至甲方财务。工程竣工后工程无质量问题且乙方无违约未执行等现象，经甲方验收合格后1个月内全额无息退还。六、付款方式1.本工程无预付款；按工程形象进度付工程款。2.乙方组织人员进场施工后，主要材料进场，施工工程进度达到总工程量的30%，经甲方验收合格后，支付已完工程量的70%（此笔工程款约计￥1866900.00元，人民币大写：壹佰捌拾陆万陆仟玖佰元）。施工工程进度达到总工程量的50%，经甲方验收合格后，支付至已完工程量的70%（此笔工程款约计￥1244600.00元，人民币大写:壹佰贰拾肆万肆仟陆佰元）。施工工程进度达到总工程量的80%，经甲方验收合格后，支付至已完工程量的70%（此笔工程约计￥1866900.00，人民币大写：壹佰捌拾陆万陆仟玖佰元）。工程全部完工，经甲方验收合格后，支付至已完工程量的90%（此笔工程款约计￥3022600.00元，人民币大写：叁佰零贰万贰仟陆佰元）。3.工程全部竣工并验收合格后，15天内付至总工程量的95%（此笔工程款约计￥444500.00元，人民币大写：肆拾肆万肆仟伍佰元），留总工程款的5%作质保金（此笔工程款约计：￥444500.00元，人民币大写:肆拾肆万肆仟伍佰元）质保金按约定保修期满无质量问题一个月内一次性结清。……九、工程变更1.设计图纸经会审定案后，原则上不准变更，如确需变更时，应提前三天办理变更手续,书面通知对方。因变更造成的经济损失由责任方承担。2.在施工中，如乙方发现施工图纸或说明书不符合设计要求，要书面通知甲方，甲方在三天内办理技术签证。十、竣工验收1.工程竣工验收时,以甲方认可的材料样品、效果图、施工图及样板间等作为验收依据，同时还必须满足国家颁布的建筑装饰工程施工验收规范、质量验收标准。当标准不相同时以标准较高的为准。如验收时达不到标准，乙方在甲方限定的时间内无偿整改。整改达不到标准的甲方有权暂停支付（结算）工程款。2.工程竣工验收时,乙方书面通知甲方并提供竣工验收技术资料，甲方接到通知后两天内组织验收，经验收合格，双方共同签字出具验收报告，工程移交给甲方管理。工程施工过程中及工程竣工未移交甲方之前，乙方负责对现场的一切设施和工程成品进行保护，出现损伤乙方负责无偿修复或更换。3.本工程经甲方提前验收合格，则每提前一天对乙方奖励￥20000元（人民币大写：贰万元整）。4.工程竣工验收时若不合格点大于20处，视为本工程未竣工，若在本工程完工日前仍不能验收合格的，依照本合同有关工期拖延的违约责任条款执行。……十六、违约责任l.甲方不按合同约定及时拨付工程款，每拖延一天按照应支付工程款的2%承担违约金给乙方。2.甲方及乙方每天共同对工程施工进度进行检查，如乙方不能按照自行提供的经甲方认可的施工计划进度施工，则分项施工计划每拖延一天按照合向总额的5‰承担违约金。如总工期不拖延，乙方因分项施工计划拖延而承担的违约金全部无息返还。如总工期拖延，乙方因分项施工计划拖延而交纳的违约金不予退还，并且乙方每天按照本合同总额的2%支付违约金给甲方直至工程完工。3.当乙方自行提供的经甲方认可的施工计划进度连续拖延3次的，视为乙方严重违约,甲方将有权另行选择其他施工单位继续施工，且乙方已干工程不予结算，作为违约金处理。乙方不得再以任何理由干涉后续施工。……此外，双方当事人还就质量标准、材料及设备提供、工期保修期、安全施工、文明施工等事项作出约定。三利公司在合同落款处加盖了公司印章和法定代表人张明亮的名章，委托代理人邵守许签字；弘某公司在合同落款处加盖了公司印章和法定代表人何宁的名章，委托代理人王锐签字。

2010年11月9日，弘某公司根据涉案施工合同关于信誉保证金的约定，通过现金汇款的方式向三利公司支付信誉保证金90万元，中国民生银行北京南二环支行为其出具了《个人汇款业务凭证》。

2010年11月18日，弘某公司向三利公司出具《委托授权书》，内容为：对于弘某公司在青岛三利莫丽斯大酒店装修工程中，甲乙双方文件往来、材料的封样及进场等相关手续办理，弘某公司委托王锐、嵇学深负责办理。

弘某公司及三利公司均认可在涉案施工合同签订之前，三利公司向弘某公司发出涉案工程《中标通知书》，双方当事人对涉案工程经过招投标程序的事实并无异议。

涉案施工合同签订后，弘某公司于2010年11月6日开工建设，至今未完成整体的竣工验收，三利公司于2012年10月1日顺利实现莫丽斯酒店试营业，对涉案工程进行了占有使用。

按照涉案《工程造价鉴定意见书》确认的数额并结合一审法院对争议部分工程造价所作出的认定，涉案工程造价数额为8485930.41元。

三利公司分别于2010年12月8日、2011年1月19日通过华夏银行电汇的方式向弘某公司支付工程款项1417301.94元、859089.73元，于2011年6月24日通过华夏银行转账支票的方式向弘某公司王锐支付款项400万元，三利公司已付工程款的数额合计6276391.67元。

弘某公司向鉴定单位交纳了共计138489.77元的工程造价鉴定费用，鉴定单位于2017年12月22日向其开具了《山东增值税普通发票》。

一审法院认为，本案争议的焦点问题为：（一）三利公司欠付弘某公司涉案工程款的数额；（二）三利公司应否向弘某公司承担逾期支付工程款的违约责任及支付违约金的数额；（三）三利公司是否应当向弘某公司返还信誉保证金100万元。

（一）关于三利公司欠付弘某公司涉案工程款数额的问题。一审法院认为，根据涉案施工合同第四条约定：“弘某公司承揽本工程总造价约计899万元，具体详见本合同附件：各分区工程量清单报价表，竣工后按双方认可的实际材料单价，以实际工程量结算”，因双方当事人对涉案工程造价的数额未能达成一致意见，经弘某公司申请，一审法院依法委托鉴定单位对涉案工程造价进行鉴定。一审法院认为，鉴定单位出具的《工程造价鉴定意见书》系有资质的鉴定单位依鉴定程序依法出具，鉴定所采信的基础材料也经过双方当事人的质证且无违法之处，根据双方当事人提出的异议，鉴定单位分别进行了三次书面答复，并根据双方当事人提交补充资料的情况据实进行了调整，鉴定人员亦出庭接受了质询，形成的鉴定意见书及相应的回复意见较为客观的反映了涉案工程造价的实际情况，应当作为认定涉案工程造价数额的依据。按照《工程造价鉴定意见书》确认无争议部分工程造价数额并结合一审法院对争议部分工程造价所作出的认定，一审法院认定涉案工程造价数额为8485930.41元。涉案工程虽未经竣工验收，但因弘某公司已依约对涉案工程进行了施工建设，三利公司亦对涉案工程占有使用，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百六十九条规定，三利公司依约应向弘某公司支付工程款。根据涉案施工合同第六条第3款约定：“工程全部竣工验收合格后，15天内付至总工程量的95%，留总工程款的5%作质保金，……”。三利公司至迟应于2012年10月1日涉案工程实际竣工后的第15日，即2012年10月16日向弘某公司支付除涉案质保金外的工程价款。根据涉案施工合同第十一条约定：“自工程竣工验收合格之日起，本工程壹年保修期”，因涉案工程的实际竣工之日为2012年10月1日，三利公司在本案中亦未就涉案工程的质量问题提出反诉或抗辩，涉案工程的质保期已于2013年10月1日届满，根据涉案施工合同第六条第3款约定：“……留总工程款的5%作质保金，质保金按约定保修期满无质量问题一个月内一次性结清”，三利公司至迟应于2013年10月1日质保期届满后的第30日，即2013年11月1日向弘某公司退还质保金。综上，三利公司应向弘某公司支付包括质保金在内的全额工程价款，三利公司欠付弘某公司工程款的数额应为2209538.74元（涉案工程造价数额8485930.41元-已付款数额6276391.67元）。

（二）关于三利公司应否向弘某公司承担逾期支付工程款违约责任及违约金数额的问题。一审法院认为，根据合同法第二百六十九条规定，在弘某公司依约履行施工义务，且涉案工程已被三利公司占有、使用的情况下，三利公司未依约支付工程款，根据涉案施工合同第十六条第1款约定：“三利公司不按合同约定及时拨付工程款，每拖延一天按照应支付工程款的2%承担违约金给弘某公司”，三利公司应向弘某公司承担逾期付款的违约责任，支付逾期付款违约金。三利公司以其足额向弘某公司支付工程款为由，主张其不应承担逾期付款违约责任的缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。（1）关于逾期付款违约金的起算时间。弘某公司主张依其于2012年5月14日向三利公司发送的《工作联系单》，提请三利公司于2012年5月15日对涉案附属楼医疗所、超市、秀发宣和公寓楼负二层宿舍区工程进行验收之日作为三利公司支付其逾期付款违约金的起算时间。一审法院认为，因三利公司对该联系单中代表发包方签字的“朱瑞平”“杨美丽”的身份不予认可，在该联系单未加盖三利公司公章、弘某公司亦未提交证据证明上述二人身份以及二人具有代表三利公司签收上述施工文件权限的情况下，一审法院对弘某公司的该项主张不予支持。结合涉案施工合同第六条第3款约定，一审法院认定涉案工程实际竣工之日（2012年10月1日）后的第15日，即2012年10月16日为逾期付款违约金的起算时间。（2）关于逾期付款违约金的计付基数。三利公司虽欠付弘某公司工程款2209538.74元，但根据涉案施工合同第六条第3款关于质保金和第十一条关于质保期的约定，质保期内的质保金424296.52元（8485930.41元×5%）应从逾期付款违约金的计付基数中予以扣除，故计付基数应分段计算为：自2012年10月16日至2013年11月1日，以1785242.22元（2209538.74元-424296.52元）为基数；自2013年11月2日至实际给付之日，以2209538.74元为基数。（3）关于逾期付款违约金的计付标准。弘某公司认可涉案施工合同约定的违约金计付标准过高，主张按照年利率24%计付违约金。三利公司主张如确实存在违约责任，亦应按照银行年利率计付利息。一审法院认为，因三利公司逾期支付工程款，弘某公司因三利公司违约所遭受的损失主要表现为利息损失以及所带来的融资成本，结合弘某公司在本案中未向三利公司主张欠付工程款利息的事实，一审法院对弘某公司的该项主张予以支持。

（三）关于三利公司是否应当向弘某公司返还信誉保证金100万元的问题。一审法院认为，根据涉案施工合同第五条约定：“1.弘某公司向三利公司提供信誉保证金100万元。2.弘某公司提供信誉保证金的方式为：合同签订当日以现金支票形式交至三利公司财务。工程竣工后工程无质量问题且弘某公司无违约未执行等现象，经三利公司验收合格后1个月内全额无息退还”。因弘某公司于2010年11月9日已根据上述约定，向三利公司实际履行了支付信誉保证金90万元的义务，故三利公司应依约履行返还义务。

综上，一审法院认为，弘某公司的诉讼请求部分成立，应予支持。依照合同法第二百六十九条、建设工程司法解释第十四条第三项规定，判决：1.三利公司于判决生效之日起十日内向弘某公司支付工程款2209538.74元；2.三利公司于判决生效之日起十日内向弘某公司支付逾期付款违约金（以1785242.22元为基数，自2012年10月16日至2013年11月1日，按年利率24%计算；以2209538.74元为基数，自2013年11月2日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；3.三利公司于判决生效之日起十日内向弘某公司返还信誉保证金90万元；（四）驳回弘某公司的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费552193.38元，由弘某公司负担520607元，由三利公司负担31586.38元。鉴定费138489.77元，由弘某公司负担69244.80元，由三利公司负担69244.97元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。三利公司提交以下证据：1.2018年12月24日青岛市城阳区人民法院作出的（2016）鲁0214民初6706号民事判决书（以下简称6706号判决），证明在2010年12月8日至2012年5月3日期间，三利公司已向弘某公司支付工程款共计38379326.8元，弘某公司完成酒店负一层、负三层工程施工部分的工程造价经鉴定为4272301.52元；2.2018年12月24日青岛市城阳区人民法院作出的（2016）鲁0214民初6707号民事判决书（以下简称6707号判决），证明在2010年12月8日至2012年5月3日期间，三利公司已向弘某公司支付工程款共计38379326.8元，弘某公司完成酒店负二层、附属楼负二层、地、地下室消防楼梯工程施工部分的工程造价经鉴定为24060575元；3.2015年11月17日山东省高级人民法院作出的（2015）民一终字第408号民事判决书以及2015年2月26日山东省青岛市中级人民法院作出的（2013）青民一初字第103号民事判决书，证明弘某公司完成公寓楼装修工程施工部分工程造价经鉴定为11671021.47元，该工程项下工程款由三利公司分四笔共计支付1315万元（超付1478978.53元），并不包含弘某公司在一审中辩称应归属于公寓楼的250万元已付款；4.三利公司与弘某公司签订的八份施工合同，证明根据合同的订立时间、合同工期、合同金额、付款方式等内容，五起案件项下工程存在同时施工、交叉施工的状态，故存在混同付款的情况，而三利公司于2011年4月6日支付的250万元款项前，仅有本案和（2015）鲁民一初字第32号案件（以下简称32号案件）的工程在施工，该笔款项只能是支付本案或者32号案件项下的付款；5.《三利公司与弘某公司八份施工合同签订时间、合同工期、合同金额、付款方式一览表》，证明弘某公司起诉五起案件所涉工程的施工顺序，三利公司2011年4月6日支付的250万元并非公寓楼工程项下付款，只能是本案或32号案件项下付款。6.《三利公司与弘某公司八份施工合同签订时间、合同金额、鉴定后造价、已支付工程款（三利公司归案划分）明细表》，证明三利公司按照不同工程的合同订立时间，实际施工情况对已付工程款进行归案划分，已经超额支付工程款，且均是于2013年5月3日之前支付工程款，早于一审法院认定逾期付款违约金的起算时间，更早于弘某公司诉称要求验收的时间。7.山东省青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司作出的编号为QDSJYJD-7818的《鉴定意见书》，证明弘某公司施工的项目存在严重的质量问题，三利公司有权依照合同约定暂停支付（结算）工程款，且有权要求弘某公司按照合同约定支付违约金。

弘某公司对上述证据的质证意见：对证据1、2、3的真实性予以认可，对其与本案的关联性不予认可，几份判决中并没有对三利公司提出已付款3837余万元的数额进行确认；证据4，三利公司于一审时已提交过，不能证明三利公司主张；证据5、6由三利公司单方制作，不予认可；对证据7的真实性予以认可，但因是在另案中针对工程质量问题作出的鉴定报告，对其与本案的关联性和证明目的不予认可。

针对上述证据，本院认为，关于三利公司提交的证据1、证据2，6706号判决、6707号判决虽查明三利公司已支付弘某公司款项为38379326.80元，但这些已付款项是否为三利公司向弘某公司支付的工程款，两份判决并未作出明确认定，亦未明确三利公司主张已付的250万元款项的是否属于本案项下已付工程款，更未明确本案合同项下工程的已付款数额，故不能达到三利公司的证明目的；证据3，可以证明双方争议的250万元款项不是三利公司和弘某公司订立公寓楼合同项下的已付工程款，不能证明是用于支付本案项下的工程款，对此本院不予采信；证据4，八份施工合同，三利公司已于一审审理中提交，不属于二审新证据，虽与本案施工合同项下工程同属一个整体工程，但均系相互独立的施工合同，与本案关系及是否可以达到三利公司证明目的，将在本院认为中一并分析认定；证据5、证据6，系三利公司为证明其诉讼主张自行编制，弘某公司不予认可，本院对其作为证据的证明力亦不予认定；证据7，《鉴定意见书》是另案中针对弘某公司装饰装修工程修复方案及修复范围所作鉴定，真实性各方无异议，本院予以确认，是否影响本案工程款支付及信誉保证金的返还，将在本院认为部分予以分析认定。

本院二审查明的事实与一审法院相同。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：（一）三利公司主张的250万元是否应认定为本案已付工程款；（二）一审法院认定逾期付款违约金的起算时间是否正确；（三）三利公司是否应当向弘某公司返还信誉保证金90万元。

（一）关于三利公司主张的250万元是否应认定为本案已付工程款的问题

本案系由弘某公司就其施工的青岛三利莫丽斯酒店附属楼装饰工程，起诉请求三利公司支付所欠工程款。一审中，经弘某公司申请，一审法院委托司法鉴定单位作出《工程造价鉴定意见书》，并通过对双方有争议部分的工程造价予以分析认定，认定案涉工程造价为8485930.41元，对此本院予以确认。二审中，三利公司主张其于2011年4月6日支付的250万元款项为本案合同项下工程款，但未提交直接证据证明该主张。三利公司于二审庭审中提出，因其与弘某公司签订的八份施工合同项下工程在施工过程中存在同时施工、交叉施工的状态，因此存在混同付款情形，依照合同法司法解释（二）第二十条的规定，该笔250万元的付款应当优先冲抵最先签订合同和最早施工的本案合同项下工程款，或者依三利公司指定确定抵充本案合同项下工程款。本院认为，首先，三利公司与弘某公司签订的八份施工合同对工程范围、合同工期、合同金额和支付方式等内容均作出明确约定，即便存在同时施工、交叉施工的状态，也不应当影响各施工合同项下工程的独立结算和付款。其次，既然八份施工合同项下工程存在同时施工、交叉施工、混同付款情形，便不可仅依据付款时间来确定支付款项所属工程。现双方对于已付款所对应的具体工程产生争议，三利公司作为付款方应当承担举证责任。再次，三利公司提交诉争250万元的付款凭证载明款项用途为“货款”，弘某公司虽认可实际收到该笔250万元款项，但否认可以抵充本案项下工程款。且三利公司提交的6706号判决和6707号判决，也未认定三利公司已支付弘某公司款项38379326.80元全部为工程款。故三利公司主张其于2011年4月6日支付给弘某公司的250万元款项应当优先抵充本案合同项下已付工程款，依据尚不充分。但三利公司就其实际支付弘某公司的该笔250万元款项，可另寻途径请求返还。

（二）关于一审法院认定逾期付款违约金的起算时间是否正确的问题

建设工程司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，涉案工程虽未完成整体竣工验收，但已由三利公司实际占有使用，一审法院以三利公司占有使用涉案工程之日为工程实际竣工及交付之日，并认定该日期为三利公司应付工程价款的时间，结合双方在施工合同第六条第3款中的约定，认定该日期为支付逾期付款违约金的起算时间，符合法律规定，本院予以维持。三利公司主张因双方未对工程进行结算，应当自起诉之日起计算逾期付款违约金，依据不足，本院不予支持。

（三）关于三利公司是否应当向弘某公司返还信誉保证金90万元的问题

根据一审查明的事实，弘某公司已按合同约定向三利公司支付了90万元信誉保证金。施工合同有关信誉保证金返还条件约定为，工程竣工后无质量问题且乙方无违约未执行等现象，经甲方验收合格后1个月内全额无息返还。本案中，青岛三利莫里斯酒店工程未完成整体工程的竣工验收，但三利公司于2012年10月1日对工程进行占有使用，实现了酒店的试营业，应视为三利公司作为甲方按照合格标准接收了该工程，应按照合同约定的期限对信誉保证金予以返还。现三利公司主张因弘某公司在履行合同中存在未按照约定时间竣工以及工程存在质量问题不应返还信誉保证金，理据不足。且三利公司并未在本案一审中就质量问题提出抗辩，其提交的有关工程质量的《鉴定意见书》系在另案中作出，如果弘某公司完成工程需要修复或维护，可在另案中予以解决。三利公司的该项上诉请求，本院不予支持。

综上，三利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46970元，由青岛三利集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　纯

审判员　刘银春

审判员　汪治平

二〇一九年八月二十一日

法官助理唐倩

书记员宋健