山东滨州明某置业有限公司、上饶先锋房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2018)最高法民终1341号

上诉人（原审原告、反诉被告）：山东滨州明某置业有限公司，住所地山东省滨州市沾化区沿河路527号。

法定代表人：宋之崇，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：金荣奎，山东康桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵灵强，山东康桥律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：上饶先锋房地产开发有限公司，住所地江西省上饶市弋阳县弋江镇。

法定代表人：郭锋，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李恒，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牛超，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

上诉人山东滨州明某置业有限公司（以下简称滨州明某公司）因与上诉人上饶先锋房地产开发有限公司（以下简称上饶先锋公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。滨州明某公司的法定代表人宋之崇及其委托诉讼代理人金荣奎，上饶先锋公司的委托诉讼代理人李恒、牛超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

滨州明某公司上诉请求：撤销原判决第二项并改判上饶先锋公司赔偿滨州明某公司损失5010万元。事实和理由：（一）原判决认定事实有误。1.原判决对合作合同履行情况认定有误。（1）上饶先锋公司一直未退出与滨州明某公司的合作合同关系，滨州明某公司基于与上饶先锋公司的合作合同及受其委托，处理相关事宜。舒永华向上饶先锋公司出具《承诺书》与滨州明某公司没有关系，与本案事实缺乏关联。原判决认定项目的经营活动实际由滨州明某公司与案外人进行错误，认定“滨州明某公司与案外人对于项目的开发、建设、销售等行为，并非依据本案双方当事人之间的合同进行……”缺乏依据。（2）原判决认定2015年会议纪要未履行错误。双方共同委托滨州神通工程造价事务所有限公司（以下简称神通公司）进行审计，并非滨州明某公司单方委托。原审对上饶先锋公司私自转让项目股权、项目开发烂尾、滨州明某公司完成项目收尾并支付相关费用等事实未予以查明。2.原判决关于滨州明某公司的损失认定错误。项目主要债务都是上饶先锋公司从事开发建设销售期间产生的。经第三方审计，已完成开发的部分严重资不抵债。按照原合同约定，项目的亏损应由上饶先锋公司承担。如果上饶先锋公司对数额有异议，应由法院委托鉴定。原判决认为净负债不是滨州明某公司履行与上饶先锋公司的合作合同的损失错误。（二）原判决适用法律错误。原审已经认定上饶先锋公司没有履行合同义务构成根本违约，并据此判决解除合同，则应查明滨州明某公司的损失并判决上饶先锋公司赔偿。滨州明某公司申请法院对已履行部分的资产负债进行司法会计鉴定，原审认为申请审计鉴定的内容与案件事实没有关联关系，不予准许鉴定，属于适用法律错误。原判决不符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十七条规定。本案正确的处理方式应是：对已开发部分，上饶先锋公司应向滨州明某公司赔偿占用土地的价款；对项目的负债，除现有资产可以抵顶的部分外，应认定为滨州明某公司的损失，判令上饶先锋公司赔偿；对于未开发部分，恢复原状，不再合作开发。

上饶先锋公司辩称，（一）滨州明某公司主张原判决认定事实错误，不能成立。舒永华向上饶先锋公司出具《承诺书》，证明其向上饶先锋公司表示愿意自行承担责任。舒永华的声明证明潘某、张某伪造滨州明某公司印章等行为与上饶先锋公司无关。2015年会议纪要未履行，由于滨州明某公司提供的审计资料不全、不规范，导致无法进行审计，神通公司和山东黄河有限责任会计师事务所出具的报告均系滨州明某公司单方委托，不应作为认定案件事实的证据。（二）滨州明某公司主张损失缺乏事实和法律依据。滨州明某公司的证据不能证明其存在损失。项目是否有损失，应当通过财务审计对财务收支进行审核予以确定。上饶先锋公司提出了多项司法鉴定申请，因滨州明某公司不配合，未能鉴定。滨州明某公司单方委托形成的资产评估报告是错误的，其将5240万元计入应付款项错误，该款项是整个项目的固定收益，滨州明某公司已经实际从购房款中扣除。另外评估报告记载的主营业收入为1.1亿元，也是错误的，至少应在1.4亿元以上。案涉合同虽然名为合作开发，实为土地使用权转让，但是既然在合作开发的名义之下，滨州明某公司应该承担相应风险和责任。（三）滨州明某公司对合同解除及法律后果的主张，不能成立。1.案涉合作开发合同不应解除，案涉合同实为土地使用权转让合同。滨州明某公司已经获得固定收益5240万元，其应将剩余土地使用权转让给上饶先锋公司。2.滨州明某公司主张获得固定收益，并由上饶先锋公司承担全部风险与合作开发房地产关系相矛盾。3.上饶先锋公司并未私自转让项目，仍然是项目合作主体。潘某、张某私刻印章不是上饶先锋公司的责任。上饶先锋公司并未获利数千万元。4.案涉合作合同解除后，滨州明某公司不应获得固定收益，而应将土地使用权作为其投资，对已经开发的商品房进行清算，如果存在盈亏，按照投资比例分担。未开发的50亩土地，应进行评估，给予退出方相应的增值利益补偿。

上饶先锋公司上诉请求：（一）撤销原判决第一项和第三项；（二）改判驳回滨州明某公司的全部诉讼请求；（三）判决滨州明某公司将位于滨州市黄河十五路以北、渤海八路以西“北海明某三期”项目用地中剩余的50亩国有土地使用权【土地证号为滨国用（2004）第5657号】转让至上饶先锋公司名下。事实和理由：（一）原判决认定案涉合同为合作开发房地产合同，缺少事实和法律依据。案涉合同不存在共同投资，滨州明某公司仅享受固定收益，不存在共享利润及共担风险。涉案项目的经营风险全部由上饶先锋公司承担，原判决认为“滨州明某公司参与了项目施工过程中的合同签订，共管账户管理，项目土地使用权仍登记在其名下，仍以其名义进行开发建设，其对外承担经营风险”不符合双方真实意思。滨州明某公司对账户进行监督是为了避免风险，以其名义开发是为了节省项目土地交易成本。滨州明某公司主张的损失，包括部分购房人退房退款、逾期交房违约金、民间借贷欠款等，并非履行与上饶先锋公司的合同所产生的损失，且其存在过错，应自负其责。（二）案涉合同实为土地使用权转让合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。滨州明某公司只收取5240万元的固定收益，不承担经营风险，且《滨州北海明某部分楼群合作开发补充协议(2)》(以下简称合作开发补充协议2)第2条约定：“乙方占用土地自2010年1月1日起由乙方按规定缴纳土地使用税。”说明双方真实意思是土地使用权转让。（三）案涉国有土地使用权转让合同合法有效，现已经具备涉案项目土地使用权转让过户条件，原判决解除合同是错误的。上饶先锋公司进行了实际管理和投入。舒永华是上饶先锋公司滨州分公司的负责人，舒永华、潘某、张某参与项目经营管理，合作合同并未禁止该行为，上饶先锋公司并未违约。合作合同系因滨州明某公司起诉导致合同履行中断。（四）原判决适用法律错误。案涉合同具备继续履行、土地转让过户条件，滨州明某公司的合同目的已经实现，上饶先锋公司也履行了项目经营义务，非因上饶先锋公司原因而中断履行，不具有《合同法》第九十四条、第九十六条规定的可以解除合同的条件，原判决适用《合同法》第九十四条、第九十六条规定解除案涉合同错误。

滨州明某公司辩称，（一）原判决解除案涉合作开发房地产合同正确。案涉合作合同有效，应按照合同条款确定双方权利义务。上饶先锋公司未全面履行合同义务，导致自2014年春季开始，项目停工，债权人讨债等。滨州明某公司被迫出面协调，出资完成竣工、验收工作，由此产生的责任均应由上饶先锋公司承担。至2016年12月，双方合作开发合同期限届满，应当解除。滨州明某公司不仅未取得5240万元收益，反而支付大量资金。项目占用滨州明某公司的土地，上饶先锋公司应当依约支付对价。案涉合同性质是合作开发合同，双方各自有投入，也各自有收益和风险。上饶先锋公司试图以名实不符改变合同约定，缺乏依据。（二）案涉合同解除后，不应再继续履行。且案涉合同也没有对土地使用权过户做出任何约定，原判决驳回滨州明某公司要求过户的反诉请求正确。

滨州明某公司向一审法院起诉请求：（一）判令解除滨州明某公司与上饶先锋公司签订的《滨州北海明某部分楼群合作开发合同》(以下简称合作开发合同)及《滨州北海明某部分楼群合作开发补充协议》(以下简称合作开发补充协议)、合作开发补充协议2、《滨州北海明某住宅小区三期项目合作开发管理合同》(以下简称合作开发管理合同)。（二）判令上饶先锋公司赔偿滨州明某公司损失5010万元。（三）诉讼费用由上饶先锋公司承担。

上饶先锋公司向一审法院提出反诉请求：（一）判令滨州明某公司将位于滨州市黄河十五路以北、渤海八路以西“北海明某三期”项目用地中剩余的50亩国有土地使用权【土地证号为“滨国用（2004）第5657号”】转让至上饶先锋公司名下；（二）本案全部诉讼费用由滨州明某公司承担。

一审法院认定事实：（一）合同签订情况。2007年12月8日，滨州明某公司(甲方)与上饶先锋公司(乙方)签订合作开发合同，约定：一、合作方式。甲方出地及部分基础设施建设，乙方出资建设开发销售。乙方付给甲方5240万元的合同价款，用于双方合作区域内的部分基础设施建设和北海明某花园主要景观、绿化等建设投资。乙方经营所得归乙方所有，亏损由乙方承担。乙方在经营期间除支付甲方合同价款外，还要支付经营期间的各项费用，包括建筑安装费、税金、各种规费、开口费、扩容费等其他经营费用。二、经营地址及范围。1.地址：滨州市渤海八路与渤海九路之间，黄河十五路以北北海公园南岸北海明某花园之内。2.范围：详见图。共计92.8亩，开发多层7幢，小高层3幢，高层3幢，开发总建筑面积约l2万平方米。3.经营项目：在规划局批准的房地产开发规划下，进行房地产开发经营。三、甲方责任。l.完成小区总体规划审批。2.甲方提供的土地应无争议和纠纷，具有合法性。甲方办理住户土地使用权证(手续费用乙方负责)。3.甲方必须具有房地产开发建设资质等合法手续。4.由甲方完成以下基础设施建设，详见附图。(1)铺设热网、给水、电气、排水、雨水主干管道。乙方在甲方的主干管道口接入，电气工程乙方从甲方的变压器内接入，变压器由甲方安装。(2)甲方做好围墙基础及临时维护。(3)甲方做好本合同范围以外的小区内的绿化、亮化及景观工程建设，确保小区整体绿化效果。(4)协助乙方做好与政府各部门及当地住户、村民的关系。四、乙方责任。1.乙方对其经营范围内的合同履行负责。如出现与第三方的合同纠纷，均由乙方负责处理和赔偿责任。2.乙方对其经营范围内的房屋的建设、销售、经营核算负责。对其建设、销售和经营核算中出现的安全、质量及经营失误和亏损，由乙方负责处理和赔偿。乙方应按照合同约定支付甲方固定投资收益（合同价款）。乙方支付甲方合同价款和各种建设及其他费用后，赢余与亏损乙方自己支配和负责。3.乙方需按规划要求建设好其经营范围内的绿化、亮化、景观、围墙花拦杆、东大门。同时做好其经营范围内的道路、热网、给水、电气、排水、雨水的支路建设。其经营范围内的煤气、网络、电视、电话由乙方负责联系建设。五、账目处理及税金的约定。1.甲乙双方合作项目经营主体确认为甲方（滨州明某公司)，财务核算以甲方壳体为准。2.项目合作过程中财务处理乙方可单列流水账目以作监督，但原始票据均计入经营主体核算账目，处理程序以乙方项目经理签字为主，甲方配合处理。3.相应税费核算由甲乙双方商榷后择优方案处理，甲、乙双方根据利润实现情况承担各自相应部分利润的土地增值税及企业所得税。4.甲方应刻制一枚合同专用章和财务专用章，并设立专用账户，在甲方的监督下，由乙方办理开发销售业务，乙方应定期报账，纳入滨州明某公司大账内。5.乙方按照合同约定付给甲方合同价款和建筑工程施工费以及其他相关费用后，甲方应提供完整的财务核算手续，乙方有权支配剩余的销售利润，甲方不得干涉。6.甲方出具财务人员一名，负责管理印鉴及其他管理事项。7.甲方收益以相应成本合理处理（不违反国家税收规定），但不排除以利润状态实现。经营主体收入、成本、税费、利润以税务机关汇算清缴结果为准。8.项目财务核算管理以不违背国家税收政策、财务核算准则为准。9.其它具体财务核算事项由甲乙双方在项目经营过程中具体落实，但不违背以上核算原则。六、经营管理。1.经营管理主要由乙方负责，甲方协助。对外签订施工承包合同双方共同签字盖章。对外签订的售楼合同以甲方名义盖章，乙方签字。合同条款乙方代履行。合同纠纷乙方承担。2.乙方对外付款需经甲方签字认可，对外销售收入必须入专用账户，销售价格不得低于双方认可的成本价。3.经营期间甲方派1－2名管理人员参与乙方的经营管理，主要职责是协助乙方处理与各方的关系，控制建筑工程质量和造价以及工程付款和收款情况。七、保修及管理……八、开发年限。多层及小高层开发年限为两年，到2009年12月31日开发完成；高层开发年限为三年，在2010年12月31日前开发完成，并交足甲方的合同价款和开发的各项费用。九、付款方式。1.本合同总价为乙方付给甲方合同价款5240万元。乙方必须按照批准的规划进行建设，如发生变更应经甲乙双方认可，规划局批准。以上合同价是以12万平方米建筑面积测算。如发生增减按每平方米建筑面积50元增减。2.合同签订7日内，乙方付给甲方10%的总合同价费。乙方工程开工前5日再付给甲方10%的总合同价费。其余款项按售房收入的30％(包括预售房)在合同约定的开发年限内全部付清(70％的售房价款必须支付建筑工程款和直接相关费用)。3.乙方的利润和投资必须在付清全部合同价费和施工工程费、规费、扩容费、手续费并经甲方认可后方可收回。

之后，滨州明某公司(甲方)与上饶先锋公司(乙方)签订合作开发补充协议，内容为：2007年12月8日，双方签订了合作开发合同，为了进一步明确双方的权利和义务，经双方友好协商，达成如下补充修改协议：(一)因规划设计变更，审批程序的延误，导致不能按合同约定的时限如期开工，工期顺延一年半，因而主合同第九条开发年限须做修改，即：多层开发年限顺延至2011年6月30日完成，高层开发年限顺延至2012年6月30日前完成。双方均不承担此段延期的违约责任。如因不可抗拒的因素影响，导致工程不能按期完工，工期可以顺延。(二)主合同中的固定投资收益即为合同价款5240万元。(三)双方就该合作项目成立项目部。(四)如乙方须向银行申请项目开发贷款，甲方予以配合，同时监管资金的使用。(五)本补充协议一式肆份，双方各执两份。自双方签字盖章之日起生效。

2011年2月18日，滨州明某公司(甲方)与上饶先锋公司(乙方)签订合作开发补充协议2，内容为：2007年12月8日，双方签订了合作开发合同。为了进一步明确双方的权利和义务，经双方友好协商，（再次）达成如下（补充）协议：l.乙方占用土地自20l0年1月1日起由乙方按规定缴纳土地使用税。2.滨州北海明某项目三期工程(以下简称三期项目)产生的各项收入(包括但不限于商品房销售收入)和支出(包括但不限于本项目建设支出)，由乙方签字后通过三期项目部专用账户办理，甲方进行监督。乙方保证对外签订的合同能够正常履行、按章纳税并保证三期项目的正常运转。3.乙方应及时向甲方按月、季提交三期项目有关报表，同时将应缴纳税款转入甲方账户，由甲方合并汇总报表，缴纳税款，处理有关业务。如乙方不能正常履行纳税义务，并由此给甲方造成损失，甲方有权要求乙方赔偿，并有权暂时终止履行甲方的义务。4.乙方为三期项目支付、承担的相关费用及税费均按照会计准则计入三期项目成本。……9.合作开发合同补充条款第一条关于完工日期条款，甲方同意乙方根据滨州房地产市场情况，于2016年12月31日前完成三期项目全部开发。10.以上条款作为合作开发合同的补充，与合作开发合同具有同等效力。11.补充协议如与以前签订的协议有冲突的，以补充协议为准。

2011年12月5日，滨州明某公司(甲方)与上饶先锋公司(乙方)签订合作开发管理合同，内容为：鉴于三期项目合作开发的特殊性，为确保三期项目开发的顺利进行，甲乙双方在之前签订的合作开发合同及其补充合同的基础上，经充分协商，就三期项目合作开发管理事宜达成如下一致。一、合同管理。(一)合同管理宗旨。三期项目所有开发建设合同的谈判、起草、签订、履行及法律后果均由乙方全权负责。乙方法定代表人授权一名项目经理全权负责与甲方的合作事宜。甲方授权一名分管经理协助、监督开发事宜。（二）合同管理分工。……4.合同专用章的签章与保管：所有对外合同均加盖“山东滨州明某置业公司合同专用章（二）”，该专用章由甲方项目管理工程师负责保管，以上手续齐全后加盖“山东滨州明某置业公司合同专用章（二）”。甲方项目管理工程师、主管会计各留存一份。5.付款，由乙方提出并经项目经理签字，由明某置业项目管理工程师审核，分管经理签字，财务核算核查甲方财务主任签字后付款。6.为保证合同管理的有效性，由乙方法定代表人授权一名项目经理，并经由甲方授权，对外签订合同并加盖“山东滨州明某置业公司合同专用章（二）”，其他人员无权对外签订有关三期合同。滨州明某公司派出分管经理一名，项目管理工程师一名，财务核算一名，配合和监督项目的具体实施。……三、房屋销售管理。房屋销售具体由乙方负责管理。签订形式为网签，纸制合同留存。房屋交款必须存入由地方房地产开发管理办公室监管的滨州明某公司的专用账户。

（二）合同履行情况。合同签订之后，上饶先锋公司向滨州明某公司支付合同价款1028万元。

2012年12月6日，舒永华向上饶先锋公司出具《承诺书》称：本人在山东滨州上饶先锋公司的所有相关事宜，由本人自愿承担由此造成的一切经济纠纷与法律责任，上饶先锋公司不承担任何经济与法律责任。

舒永华以上饶先锋公司委托代理人的身份出具《声明》称：上饶先锋公司已于2011年4月11日将北海明某三期项目转让给潘某、张某两人，具体由其两人负责项目的开发建设。为解决开发资金、逾期交房、购房户上访等问题，同意由滨州明某公司出面处理上述问题，用三期售房款退还购房户款项。上饶先锋公司主张舒永华不能代表其发表《声明》，但是对于《声明》的真实性，以及其将涉案项目经营权转让给潘某、张某等案外人的事实予以认可。之后，涉案项目的经营活动实际由滨州明某公司与案外人进行。

2015年3月15日，本案纠纷形成之后，滨州明某公司的法定代表人宋之崇、上饶先锋公司的法定代表人郭锋、案外人潘某、张某等人经协商形成《北海明某三期项目会议纪要》，达成以下一致意见：一、各方同意对项目进行工程造价审计、财务审计；二、审计费用计入北海明某三期项目账目；三、各方同意委托神通公司进行造价审计，财务审计单位各方协商一致后共同委托；四、各方于2015年3月23日准时派工作人员持有效授权委托书至北海明某三期五楼会议室配合参与北海明某三期项目工程造价审计工作及财务审计工作。但是该会议纪要没有实际履行，上饶先锋公司未按时派人员参加，滨州明某公司委托神通公司进行了造价审计。本案审理过程中，双方申请自行对工程造价审计事项再次协商，但仍未能达成一致意见。

一审法院认为，本案的焦点问题是：一是涉案合同的性质和效力如何认定；二是双方签订的合作开发合同、合作开发补充协议、合作开发补充协议2、合作开发管理合同应否解除；三是滨州明某公司要求上饶先锋公司赔偿经济损失的请求是否具有事实和法律依据；四是上饶先锋公司要求将剩余的50亩国有土地使用权转让到其名下的反诉请求是否具有事实和法律依据。

关于第一个焦点问题，滨州明某公司（甲方）与上饶先锋公司（乙方）签订的合作开发合同约定：双方的合作方式为甲方出地及部分基础设施建设，乙方出资建设开发销售；双方合作项目经营主体确认为甲方，财务核算以甲方壳体为准；经营管理主要由乙方负责，甲方协助；对外签订施工承包合同双方共同签字盖章……。双方之后签订的合作开发补充协议、合作开发补充协议2、合作开发管理合同对双方的合作方式也未作变更。从以上合同内容可以看出，滨州明某公司不仅参与施工过程中一切主要合同的签订、共管账户的管理，而且涉案土地使用权仍登记在滨州明某公司名下，涉案项目以滨州明某公司的名义进行开发建设，滨州明某公司对外承担经营风险。上饶先锋公司主张合作开发合同约定滨州明某公司只享有固定收益，不承担风险，又认为滨州明某公司对项目负有管理职责，应当承担项目管理混乱的过错和责任，观点自相矛盾。因此，上饶先锋公司关于合作开发合同事实上是土地使用权转让合同的理由不成立。基于以上事实，涉案合作开发合同应当认定为合作开发房地产合同。

双方签订的合作开发合同、合作开发补充协议、合作开发补充协议2、合作开发管理合同，是双方的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的禁止性规定，均为有效合同。

关于第二个焦点问题，《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，在双方合作开发合同签订后，上饶先锋公司将涉案项目的经营股权转让给了案外人，除支付滨州明某公司1028万元价款之外，并未按合同约定对涉案项目进行实际经营，承担相应的费用，即上饶先锋公司并未全面履行自己的义务，构成违约。上饶先锋公司主张滨州明某公司已经获得合同约定的固定收益，实现合同目的，因此不应解除合同。由于上饶先锋公司并未实际履行合同约定的经营义务，滨州明某公司与案外人对于项目的开发、建设、销售等行为，并非依据本案双方当事人之间的合同进行，故滨州明某公司即使获得收益，也不应认定为实现了涉案合同的目的。综上，涉案合同事实上已经终止履行，合同目的不能实现，应予解除。

关于第三个焦点问题，《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，上饶先锋公司的违约行为是导致合同解除的主要原因，根据合同履行情况，如果确实存在损失，滨州明某公司有权要求上饶先锋公司进行赔偿。但是，根据滨州明某公司提交的证据以及申请司法审计的内容，所能证明的事实既非涉案项目的清算结果，也非因履行双方订立的合同而造成的损失数额。因此，滨州明某公司所提交的证据与其所主张的事实没有关联关系，故对滨州明某公司的鉴定申请不予准许，对其赔偿损失的诉讼请求不予支持。上饶先锋公司申请司法鉴定是基于对滨州明某公司关于项目亏损主张的反驳，在对滨州明某公司的申请未予准许的情况下，对于上饶先锋公司的鉴定申请，亦不予准许。

关于第四个焦点问题，基于对第一、二个焦点问题的分析，涉案合同属于合作开发房地产合同，合同中并不包含转让国有土地使用权的内容，且合同应予解除，故上饶先锋公司关于将剩余的50亩国有土地使用权转让到其名下的反诉请求缺乏事实与法律依据，不予支持。

综上所述，依照《合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百五十二条规定，一审判决：（一）解除滨州明某公司与上饶先锋公司签订的《滨州北海明某部分楼群合作开发合同》及《滨州北海明某部分楼群合作开发补充协议》《滨州北海明某部分楼群合作开发补充协议(2)》《滨州北海明某住宅小区三期项目合作开发管理合同》；（二）驳回滨州明某公司的其他诉讼请求；（三）驳回上饶先锋公司的反诉请求。本诉案件受理费292300元，由滨州明某公司负担146150元，上饶先锋公司负担146150元。反诉案件受理费146150元,由上饶先锋公司负担。

本案二审期间，滨州明某公司提交鉴定申请，申请对山东滨州北海明某三期已经完成的项目资产负债进行鉴定（审计评估），确定项目净负债，以此确定滨州明某公司解除合作开发合同后的损失。关于应否准许鉴定，本院结合判决理由予以分析。

二审经审理查明事实与一审一致。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：（一）滨州明某公司与上饶先锋公司签订的合作开发合同及补充协议的性质；（二）滨州明某公司与上饶先锋公司签订的合作开发合同及补充协议应否解除；（三）滨州明某公司主张赔偿损失依据是否充分；（四）案涉项目剩余50亩国有土地使用权应否过户至上饶先锋公司名下。

（一）关于滨州明某公司与上饶先锋公司签订的合作开发合同及补充协议的性质问题

根据滨州明某公司与上饶先锋公司签订的合作开发合同约定，滨州明某公司的合同义务主要有：提供土地使用权及进行部分基础设施建设，完成小区总体规划审批，为住户办理土地使用权证等。上饶先锋公司主要合同义务是出资建设开发和销售，并向滨州明某公司支付5240万元的合同价款，其中，20%的合同价款由上饶先锋公司直接支付给滨州明某公司，80%的合同价款自售房收入中按照比例（30%）提取。上饶先锋公司在付清全部合同价款和施工工程费等各项费用后可收回利润和投资。合作项目经营主体为滨州明某公司，财务核算以滨州明某公司壳体为准；经营管理主要由上饶先锋公司负责，滨州明某公司协助；对外签订施工承包合同双方共同签字盖章等。

案涉合作开发合同未对国有土地使用权转让进行约定，滨州明某公司获得的固定收益也非土地使用权的对价，80%的固定收益需自售房收入中按照比例（30%）提取，即依赖项目收益，并非由上饶先锋公司直接支付。固定收益仅系上饶先锋公司和滨州明某公司对利益分配方式所作约定，与滨州明某公司在合作开发合同中的权利义务相适应，并不能因此认定案涉合作开发合同为国有土地使用权转让合同。案涉项目以滨州明某公司的名义开发，其需要对外承担责任。案涉合作开发合同履行过程中，滨州明某公司确实对外承担了责任，证明其存在经营风险。滨州明某公司与上饶先锋公司存在共同投资、共享利润、共担风险的合作关系，原判决认定案涉合同为合作开发房地产合同，并无不当。

（二）关于滨州明某公司与上饶先锋公司签订的合作开发合同及补充协议应否解除问题

根据查明事实，案涉开发合同于2007年12月8日签订，约定开发期为三年，于2010年12月31日开发完毕。之后，滨州明某公司与上饶先锋公司签订补充协议约定工期顺延至2012年6月30日完成。2011年2月18日，双方签订的合作开发补充协议2第9条约定，案涉开发项目应于2016年12月31日前完成三期项目全部开发。

案涉合作开发合同履行过程中，上饶先锋公司将案涉项目转让给潘某、张某，项目开发过程中出现投资人要求退还开发资金并赔偿损失，逾期交房导致购房户要求赔偿损失，购房户上访等问题。滨州明某公司不得不出面解决房地产开发中出现的问题。上饶先锋公司虽将项目转让给潘某、张某，但是并未与滨州明某公司解除合作合同，潘某、张某的行为后果仍应由上饶先锋公司承担。前述事实证明上饶先锋公司未全面履行合作开发合同约定的开发建设义务，滨州明某公司因此提起诉讼，诉讼中，开发合同约定的开发期限（2016年底）已经届满，原判决解除双方签订的合作开发合同，并无不当。

（三）关于滨州明某公司主张赔偿损失依据是否充分问题

上饶先锋公司与滨州明某公司对于合同解除的法律后果并未进行约定。根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。案涉合作开发合同已经部分履行，在部分土地上建设了商品房，双方均有投入，上饶先锋公司一方投入了建设资金，滨州明某公司投入部分土地使用权。根据合作开发合同约定，滨州明某公司应获得固定收益，已经建设项目的损益由上饶先锋公司承担。滨州明某公司可以向上饶先锋公司主张应获得的固定收益，如果滨州明某公司实际垫付了费用，可以作为损失主张。根据合作开发管理合同，案涉项目的销售收入均存入滨州明某公司的专用账户，舒永华以上饶先锋公司委托代理人身份出具的《声明》证明滨州明某公司可以动用售房款。即便滨州明某公司处理了案涉项目后续事宜，并不足以证明其实际垫付了费用。滨州明某公司并未提交证据证明其实际为案涉项目垫付费用的数额，其主张上饶先锋公司赔偿其损失5010万元，依据并不充分。

滨州明某公司和上饶先锋公司尚未对已经开发项目核算盈亏，并进行分配，项目的净负债并不一定是滨州明某公司遭受的损失。滨州明某公司主张对项目的资产负债进行鉴定，并将其作为损害赔偿数额，依据并不充分。一审法院未准许滨州明某公司提出的鉴定申请并驳回其关于损失的诉讼请求，并无不当。基于上述理由，本院对滨州明某公司二审提出的鉴定申请亦不予准许。

（四）关于案涉项目剩余50亩国有土地使用权应否过户至上饶先锋公司名下问题

根据查明事实，案涉合作开发合同涉及的土地使用权约90余亩，剩余未开发约50亩土地。根据合作开发合同约定，滨州明某公司应得的80%固定收益需自售房收入中按照比例（30%）提取，案涉项目仅部分开发，上饶先锋公司主张滨州明某公司已经获得全部固定收益，缺乏依据。案涉合作开发合同解除后，未履行的不再继续履行，且案涉合作开发合同并未对办理土地使用权转让做出约定，上饶先锋公司主张办理50亩土地使用权的过户手续，依据不足。原判决驳回其反诉请求，并无不当。

综上，上饶先锋公司与滨州明某公司的上诉请求均不成立，原判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费438450元，由山东滨州明某置业有限公司负担219225元，上饶先锋房地产开发有限公司负担219225元。

本判决为终审判决。

审判长　　谢爱梅

审判员　　吴晓芳

审判员　　王　丹

二〇一九年九月二日

书记员　　赵　越