山东微蓝服饰有限公司、山东滨州城建集团公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2018)最高法民申6304号

再审申请人(一审被告、二审上诉人）：山东微蓝服饰有限公司,住所地山东省惠民县魏集工业园。

法定代表人：曹殿君，该公司执行董事。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东滨州城建集团公司,住所地山东省滨州市黄河**路**号。

法定代表人：曹庆训，该公司经理。

再审申请人山东微蓝服饰有限公司（以下简称微蓝公司）因与被申请人山东滨州城建集团公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民终1440号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

微蓝公司申请再审称，1、一审、二审判决解除双方签订的《建设工程施工合同》适用法律错误，案涉合同不符合解除条件。起诉时城建公司的施工处于“填充物内外墙抹灰完成”阶段，微蓝公司依据合同约定应当付款至50%，即350万元，微蓝公司实际支付423万元，不存在城建公司所称的“没有履行给付工程款义务”的违约情形，城建公司无权单方解除。一审、二审判决认定案涉工程“擅自开工、违法施工”，是用司法权替代行政权。是否违法施工应当由建设行政主管部门作出认定，不是可以解除合同的法定条件。实际上，案涉工程是建设局允许先开工、后补办施工证的工程，工地现场监督及送样检验正常进行，建设局质监站对工程的“地基和基础工程质量&**;以及“主体结构工程质量”做过两次分次验收，并颁发了优良工程证书。城建公司单方撤场并解除合同，应当承担违约责任。2、一审、二审判决认定的工程欠款数额1672806.66元过高，微蓝公司提出异议的工程款和10万元的签证费用不应得到认定。《工程造价鉴定意见书》包含了多项不实的核算，对此，微蓝公司在一审时提出了书面异议，鉴定机构的答复不能充分反驳微蓝公司的异议。应当重新鉴定。10万元是微蓝公司对“确认签证”预先支付的工程款，不是双方共同确认的签证费用，城建公司对该10万元也没能提供对应工程量证据，不应计入工程造价。3、一审、二审判决未扣除5%工程保修金不符合合同约定。城建公司撤场时，案涉工程的安装工程、装修工程、屋面工程均已施工，涉及工程量已经计入工程总造价，这些工程的保质期为二至五年。4、一审、二审判决未对工程质量是否合格予以查实。案涉工程存在大量质量问题，微蓝公司提供了四组照片为证。案涉工程的一些分项工程如装饰工程、安装工程、屋面防水工程等均未通过质检站的检验验收。判令微蓝公司支付工程款缺乏法律依据。

本院经审查认为，根据再审申请人申请再审的理由以及提交的证据，本案争议的焦点问题为：一、双方签订的《建设工程施工合同》应否解除；二、工程造价如何认定；三、工程质量保修金应否扣除；四、微蓝公司应否支付工程款。

关于焦点问题一，双方签订的《建设工程施工合同》应否解除的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……”和第六十四条规定“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”，依法申请领取施工许可证是建设单位在开工前应尽的义务，未取得施工许可证，不能擅自开工。根据本案一审、二审查明的事实，微蓝公司作为建设单位一直未办理案涉工程的建设工程施工许可证。如果案涉工程重新开工，将面临被责令停止施工的风险。在这种情形下，二审判决解除《建设工程施工合同》并无不当。

关于焦点问题二，工程造价如何认定的问题。本案中，一审法院根据当事人的申请，依法委托滨州市乾诚工程造价咨询事务所有限公司对工程造价进行鉴定，并依据《工程造价鉴定意见书》对工程造价作出认定。《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：一、鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；二、鉴定程序严重违法的；三、鉴定结论明显依据不足的；四、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”微蓝公司主张对案涉工程造价进行重新鉴定，但未提出证据证明存在该条规定的应当重新鉴定的情形，因此，二审判决有关工程造价的认定并无不当。关于10万元的认定问题，一审诉讼期间，微蓝公司向法院提交由双方共同签字确认、落款时间为2015年10月10日的证明一份，证实微蓝公司对城建公司向法院提交的部分其未签字的签证予以认可，并针对签证事宜向城建公司付款10万元。在此情形下，二审判决将该10万元计入工程造价并无不当。

关于焦点问题三，工程质量保修金应否扣除的问题。虽然双方当事人在合同中约定，工程结算完成后扣除保修费，但是案涉工程并未施工完毕，且约定质保期二年的工程自停工至今已经超过两年期间，约定质保期五年的屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏等工程，微蓝公司并未提交证据证明已经施工完毕，均不符合双方约定扣除质量保修费的条件，故在此情形下，二审判决未扣除保修费并无不当。

关于焦点问题四，微蓝公司应否支付工程款的问题。案涉《建设工程施工合同》解除后，对于城建公司已经完成的工程部分，微蓝公司应当支付相应工程款。微蓝公司主张城建公司已经完成的工程部分存在重大质量问题，但根据一审、二审查明的事实，案涉工程“地基;地基和基础工程质量&**ldquo;主体结构工程质量”已经过阶段性分项验收，并被认定为优良工程，对于其他已施工的分项工程项目微蓝公司也未提交充足证据证明存在质量不合格问题。故在此情形下，二审判决认定微蓝公司应支付相应工程款并无不当。

综上，微蓝公司的再审事由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回山东微蓝服饰有限公司的再审申请。

审判长　刘　敏

审判员　王友祥

审判员　谢爱梅

二〇一九年二月二十六日

书记员　武泽龙