山东省对外建设工程总公司、刘某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2018)最高法民申6103号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东省对外建设工程总公司，住所地山东省济南市历下区正觉寺小区**区**号。

法定代表人：温守亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王景生，山东浩尚律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二被上诉人）：刘某某。

再审申请人山东省对外建设工程总公司（以下简称对外工程公司）因与被申请人刘某某建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017)鲁民终7号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

对外工程公司申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.刘某某无法证实涉案工程竣工结算款，同时案涉鉴定意见中的结算方式属于没有法律依据和合同依据的典型“以鉴代审”的情形，导致该鉴定意见不能作为本案纠纷的裁判依据。案涉工程为商品住宅，属强制招投标工程，竣工结算方式应为中标价加减变更签证方式。原判决采用了山东黄河信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称山东黄河信咨询公司）鉴定意见错误。在鉴定意见中，山东黄河信咨询公司明确说明因缺少关键材料等导致无法进行鉴定。这种情形下，该公司不仅未将鉴定委托退回法院，却擅自改变对外工程公司与山东鑫都置业有限公司以及对外工程公司与刘某某有关涉案工程价款结算的约定。既然鉴定意见存有诸多错误及违法之处，刘某某在没有其他证据证实其诉讼请求情况下，应依法承担不利的法律后果，其所有诉讼请求均不应支持。2.对外工程公司已经提供合法有效证据证实案涉多种款项应由刘某某承担,即应从应付工程款中扣减，而刘某某对于应扣减款项的辩解等没有法律依据和合同依据。这些款项包括：甲供材及甲供材调差款项、检测费、预决算跟踪费、资料整理编制费、代付农民工工资等。（二）原判决适用法律错误。本案应根据建筑法、合同法等法律规定以及相关司法解释判决，而原判决在错误认定事实基础上错误地适用了法律规定。故对外工程公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项申请再审本案。

本院认为，（一）关于鉴定意见能否作为认定工程造价的依据的问题。因当事人无法就工程造价问题达成一致意见，通过司法鉴定确定工程造价是正确的方式。对外工程公司申请再审就鉴定意见提出了两方面异议：一是鉴定机构应当按照中标价加变更签证的方式审计工程造价，不应据实结算；二是鉴定意见认定的甲供材数额等错误。对此，原判决认为，第一，关于鉴定方法问题，2008年2月，山东鑫都置业有限公司(发包人）与对外工程公司（承包人）签订施工合同，后对外工程公司又与刘某某签订转包协议，将部分工程非法转包给刘某某。对外工程公司主张按照其与山东鑫都置业有限公司之间的招投标文件、施工合同结算工程价款，但因总承包合同关系、转包合同关系具有相对独立性，刘某某并不是招投标和施工合同的当事人，故对外工程公司的该项主张，依据不足。虽然对外工程公司与刘某某之间的转包协议因违反法律规定被依法认定为无效，但参照转包协议的约定结算工程价款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，鉴定机构采用的鉴定方法，亦符合双方之约定。第二，关于甲供材问题，东营广毅工程项目管理有限公司已经对三标段工程审计完毕，鉴定机构参考该公司的审核报告中相关数据，并根据工程图纸审计甲供材数额，并无不当。对外工程公司对甲供材问题提出异议，但没有提交甲供材单据或其他证据推翻鉴定意见的认定，原判决未支持该异议符合本案客观情况。综上，对外工程公司对山东黄河信咨询公司对涉案工程所作造价鉴定意见虽提出异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，该鉴定程序合法，原审法院予以采信，并无不当。（二）原判决认定的已付款数额是否正确。原判决认为，对外工程公司与刘某某在诉讼前对已付工程款情况进行对账，形成《石大花园三标段刘某某项目部工程款结算明细》，确定已付工程款为16401651.98元，但该明细未注明对账时间，刘某某认为是2011年10月，对外工程公司认为是2010年。原审法院组织双方对账，但未达成一致意见。第一，对外工程公司虽主张代刘某某垫付的工程涉诉款项、工程检测费和垫付农民工工资应当计入已付款，但在其未提交全部付款凭证的情况下，法院无法确认上述款项是否已经包含在结算明细中。原判决认为，鉴于本案已审理多年，为减轻当事人诉累并依法保护双方的合法权益，本案可就已查明的事实先行判决。对上述款项或对账明细中遗漏的款项，可由对外工程公司另行主张。原判决的该项认定具有合理性。第二，对外工程公司主张的预决算跟踪费和资料整理编制费，双方约定由对外工程公司负责上述工作，并约定了计费标准，但因对外工程公司没有提交证据证明实际进行了上述工作，原判决未予支持，符合公平原则。

综上，对外工程公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回山东省对外建设工程总公司的再审申请。

审判长　　汪治平

审判员　　刘银春

审判员　　付少军

二〇一九年五月七日

书记员　　武泽龙