姜某、林某某物权保护纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2015）民一终字第103号

上诉人（原审原告）：姜某，女，汉族，住山东省青岛市市南区。

法定代理人（监护人）：冯东生，女，汉族，住址同上，系姜某之母。

委托诉讼代理人：姜浩，男，汉族，住山东省青岛市市南区。

委托诉讼代理人：曹迎滨，河北衡泰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：林某某，男，汉族，住山东省青岛市市北区。

委托诉讼代理人：孙芳龙，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柯振岳，上海市汇业律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：车青，女，汉族，住山东省青岛市市南区。

委托诉讼代理人：吕豪杰，男，汉族，住山东省青岛市市北区，系车青之夫。

被上诉人（原审被告）：夏光秀，女，汉族，住山东省诸城市，系林某某之母。

委托诉讼代理人：孙芳龙，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柯振岳，上海市汇业律师事务所律师。

上诉人姜某、上诉人车青、上诉人林某某与被上诉人夏光秀财产返还纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2013）鲁民一初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日作出（2015）民一终字第103号民事裁定，中止本案诉讼。本案恢复审理后，本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。姜某的委托诉讼代理人姜浩、曹迎滨，林某某、夏光秀的委托诉讼代理人柯振岳，车青及其委托诉讼代理人吕豪杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

姜某上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判林某某与夏光秀将103069395元返还给姜某并赔偿利息损失；3.确认车青对案涉财产不享有权利。事实和理由：（一）原判决的审理程序存在明显瑕疵，并由此导致姜某的实体权利受到影响。本案曾经一审法院审判委员会讨论决定驳回起诉，后由最高人民法院指令审理。在本次审理中，未经审判委员会讨论；本案属民事审理程序，却进行了行政违法确认。（二）原判决认定事实错误。原判决将青岛市公安机关调查报告、审计报告、中投证券青岛营业部提供的材料和证监会复函作为认定本案事实的依据不当；案涉财产登记在姜某名下，理应认定为姜某的财产，林某某和车青并无充分证据证明初始资金为其所有；林某某将姜某账户的私有财产4000余元过户给自己，原判决未予认定错误。（三）夏光秀应对返还资金承担连带责任。

林某某答辩称，（一）一审审理程序合法，当事人不能援引法院内部工作流程主张审理程序违法。（二）原判决认定姜某无权主张证券收益正确。案涉账户的初始资金来源为佣金收入，姜某无证据证明其有权收取佣金收入。案涉账户证券开户、初始资金投入、证券交易的操作、账户的控制等均为林某某所为，理应归属林某某。

夏光秀答辩称，同意林某某的答辩意见。夏光秀名下账户是被林某某操作，具体情形夏光秀完全不知情也不参与，请求驳回姜某对夏光秀的上诉请求。

车青答辩称，原判决已经查明争议资金是返佣资金，三人中只有其是经纪人，可以得到返佣资金，林某某并未举证证明其有权享有该笔佣金收入。其并未放弃相应的权利。

林某某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回姜某的全部诉讼请求。事实和理由：（一）原判决认定林某某与姜某合作使用案涉账户资金，属于事实认定错误。案涉账户的开立时间为2001年9月14日，此时双方尚不存在亲密关系。该账户开立后，一直作为返佣账户使用，姜某作为普通股民没有资格获得佣金收入。（二）原判决适用法律错误。双方既无合作约定，也无合作的可能，姜某为林某某提供讼争资金账户，不能成为姜某应取得佣金收入的依据。姜某的身体状况更不能成为其取得佣金收入的依据。

姜某答辩称，姜某主张案涉账户的财产被侵害，涵盖了全部的资金、证券及收益，林某某主张姜某从未主张佣金与事实不符；对于登记在姜某名下的财产，在没有证据证明林某某出资的情况下，不能仅仅因为林某某提出借用了账户就改变财产的归属。

车青答辩称，原判决逻辑思路错误。否认了姜某和车青对案涉账户享有权益，并不能当然推出林某某就享有权益。林某某不能举证证明案涉账户原始资金从哪里返的，以什么身份返的，谁给他返的，返的具体金额是多少。以《声明》来认定案涉账户财产属于林某某是不恰当的。

夏光秀同意林某某的上诉请求和理由。

车青上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持车青的全部诉讼请求。事实和理由：案涉账户内原始返佣收入资金应当属于车青所有。原判决已经查明案涉账户在2003年至2007年2月系作为经纪人车青的返佣账户使用。虽账户以姜某名义开立，但在没有有效证据证明姜某投入资金的情况下，该笔返佣收入应归车青所有。《声明》并不能认定车青放弃了对返佣收入的所有权。原始返佣收入的归属与证券交易收益的分配不是同一问题。姜某为林某某提供资金账户、双方具有合作使用该账户的客观情况应是对证券交易收益分配时所应考量的因素，而不应该用于确定佣金收入的归属。

林某某答辩称，原判决的证据已经充分证明案涉资金账户内的佣金是林某某的合法收益，车青在2009年11月10日出具的《声明》中更进一步确认了该资金账户由林某某使用，账户内资金均属于林某某的事实。该《声明》是车青对事实的澄清，而不是放弃权利。

夏光秀同意林某某的答辩意见。

姜某答辩称，案涉的返佣资金自始与车青无关，对车青的其他上诉理由不认可。

姜某一审起诉请求：1.林某某返还姜某103069395.00元；2.林某某按照中国人民银行同期贷款（一年期）利率赔偿利息损失7317305.00元（从2009年6月9日计算至2010年10月9日）；3.夏光秀对讼争财产金额承担连带返还责任；4.本案全部诉讼费用由林某某、夏光秀承担。

第三人车青请求：1.确认以姜某名义开立的账号73***04上的初始资金（即佣金净收入）1618978.14元为其所有并归还，保留对由此资金产生的增值收益部分权益的追加确认返还的权利；2.本案诉讼费用由姜某（或姜某与林某某、夏光秀）承担。

一审法院认定事实：1996年10月25日，姜某开立了深圳证券交易所证券账户，账号为27****65；同年10月28日，姜某开立了上海证券交易所股票账户，股东编号为A215302867。2000年11月12日，姜某与海通证券有限公司签订了证券交易委托代理协议书。2000年11月至2004年6月间，姜某曾通过该公司委托交易系统进行过股票的申购配号、买卖等交易。

2001年9月14日，姜某名下的证券交易资金账户在南方证券[现为中国建银投资证券有限责任公司（以下称中投证券）]青岛营业部开立，账号为73****04。该账户在2003年至2007年2月期间，曾作为经纪人车青的返佣账户。该账户资金系各方讼争证券买卖收益的主要原始资金。2008年6月6日，中国建设银行青岛聊城路分理处核发了户名为姜某，账号为239214998****25380的活期储蓄存折，支取方式为密码。2009年6月2日，林某某将中投证券姜某名下证券账户内的股票全部卖出变现。2009年6月8日，林某某通过姜某名下账号为73****04的证券资金账户向姜某上述银行账户转入资金103065382.46元；同日,林某某又将该资金及姜某银行账户原有余额共计103069395.00元转入其个人开立的账号为4340622390070185的中国建设银行账户。2009年7月13日，林某某将其银行账户内的资金共计101912773.24元分成数笔转至户名为夏光秀的中国建设银行账户名下，该账户银行账号为2392219****441289。

另查明，姜某原系小学教师，已离婚。林某某原系中投证券青岛山东路营业部证券从业人员，负责证券交易及分析。姜某与林某某相识后二人关系密切。2005年9月，姜某突发头疼，去青医附院就诊后被诊断为先天性脑血管畸形。自2006年暑期后，姜某长期休假。2009年6月2日上午9时，姜某突发头疼、呕吐、昏迷，由林某某送入中国人民解放军四零一医院急诊，诊断为脑出血，经治疗后，仍然昏迷。2009年9月18日，山东省青岛市市南区人民法院作出（2009）南民特字第18号民事判决书，宣告姜某为无民事行为能力人，指定冯东生为姜某的监护人。

还查明，姜某母亲冯东生在本案起诉前曾向公安机关控告林某某盗窃姜某财产。青岛市公安局有关部门及市南分局对此进行过调查，调取了相关证券交易资料、资金转账资料及证人证言等，并对有关文书材料、股票交易资金变动情况进行了鉴定审计。

2010年4月7日，青岛市公安局作出公（青）鉴（文检）字[2010]23号文件检验鉴定书。鉴定意见为，送检的开户时间为2006年9月8日，中投证券——证券营业部开户申请表上客户签名（字样）处“姜某”签名，中国南方证券交易委托协议书末页甲方处“姜某”签名，中国南方证券开户申请表上客户签名样式处“姜某”签名，指定交易委托协议书上甲方（签字或盖章处）“姜某”签名，证券业务代理协议书第8页甲方（签字或盖章处）“姜某”签名与林某某书写“姜某”签名笔迹是同一人书写。2010年6月2日，青岛市公安局作出了公（青）鉴（文检）字[2010]41号文件检验鉴定书，鉴定意见为送检的两张中国建设银行转账凭条、一张中国建设银行存款凭条、一张中国建设银行取款凭条上“姜某”、“林某某”签名笔迹与林某某书写笔迹是同一人书写。

2010年8月12日，山东大地会计师事务所应青岛市公安局刑事警察支队要求，对姜某名下73****04号中投证券资金账户进行了审计。山东大地会计师事务所出具的鲁大地专审字（2010）第1015号审计报告显示：此账户2003年以来佣金净收入1618978.14元，利息净收入157272.17元，转出资金315187609.44元，证券净收益为103480353.13元。该审计报告还显示，该账户的佣金净收入主要集中在2004年至2007年，证券净收益主要自2006年开始。2010年9月8日，青岛市公安局市南分局作出了青公南复字（2010）03号复议决定书，认为相关控告没有犯罪事实，不符合立案条件，决定维持不予立案。

一审法院在审理期间，鉴于本案可能存在涉嫌违反证券法的行为，于2013年7月3日及7月30日向中国证券监督管理委员会（以下称证监会）发出了《山东省高级人民法院司法建议书》[（2013）鲁民一初字第7-3号]、《关于移送原告姜某与被告林某某、夏光秀及第三人车青财产返还纠纷一案证据材料的函》[（2013）鲁民一初字第7-4号]。上述司法建议及相关函件的主要内容为：一、对于本案所涉可能违反证券法的事实和行为，建议由贵委立案调查；二、对于本案所涉争议标的，也就是各方讼争买卖股票所获收益、讼争证券资金账户的原始资金及第三人所主张佣金的性质、归属等问题，建议由贵委依法作出认定；三、对于相关证券从业人员涉案行为的性质及上述争议标的的处理，建议贵委予以明确。在此期间，一审法院裁定中止了诉讼。

2014年6月6日，证监会作出了《关于有关人员涉嫌违反证券法律法规情况复函》（证监函[2014]166号，以下简称《复函》）。该函认为，经查，现有证据不足以确认“姜某”账户返佣资金及股票收益的归属情况。根据中投证券（原南方证券）青岛营业部关于“姜某”账户的情况说明，该账户为经纪人车青的返佣账户，2003年至2007年2月15日期间，共接收返佣收入213.84万元。该账户交易委托中出现的两台办公电脑IP地址均为林某某办公使用，出现的委托电话为林某某使用的手机号码。该账户自2004年7月9日起在该营业部交易，总盈利1.22亿元，其中股票交易获利7502.24万元，权证交易获利4694.91万元，基金交易获利6.59万元（上述盈利金额均未扣除交易佣金等费用）。法律适用方面，根据账户财产权属及账户持有人与操作人关系不同，该案存在违反《证券法》第43条、第79条或第145条等不同可能性，能否最终认定仍需进一步调查。如“姜某”账户财产得以确权，我会将依法对涉嫌违法违规情况作进一步处理。

一审法院认为，本案争议的主要焦点就是讼争资金收益的归属及各方责任的承担问题。

关于讼争佣金收入是否属于姜某所有的问题。从已经查明的事实看，1996年10月25日、28日，姜某分别开立了深圳证券交易所证券账户（账号为271****65）、上海证券交易所股票账户（股东编号为A215302867）。该两个证券账户证明姜某取得了在深市和沪市进行股票交易的资格，但其本身在未与相关资金账户相关联并进行股票交易的情形下，尚不具备实质性的财产价值。至2001年9月14日，姜某名下的讼争证券交易资金账户才在南方证券（现中投证券）青岛营业部开立，账号为73****04。根据山东大地会计师事务所出具的鲁大地专审字（2010）第1015号审计报告证实，姜某名下73****04号中投证券资金账户自2003年以来佣金净收入1618978.14元，且该账户的佣金净收入主要集中在2004年至2007年，证券净收益主要自2006年开始。而证监会[2014]166号函则根据中投证券（原南方证券）青岛营业部的相关说明，认定该账户为经纪人车青的返佣账户，2003年至2007年2月15日期间共接收返佣收入213.84万元。上述审计报告与证监会的认定虽然存在佣金数额上的差异，但均可证明，姜某名下的73****04号资金账户实际上在2003年之前并未有证券收益，2003年至2007年2月间的主要收益属于佣金收益。对于姜某或林某某是否对该账户还进行过额外的资金投入，从双方申请调取的相关银行转账记录看，无法进行确认，且双方亦未就此提出鉴定申请，故对此不予认定。由上分析，上述佣金收入实际上构成了该资金账户证券收益的主要原始资金。这与林某某当庭陈述、中投证券青岛营业部向公安部门所作相关说明及车青的声明等内容基本符合。因此，在没有有效证据证明姜某投入资金的情况下，不宜直接认定该资金账户的佣金收入属于姜某所有。

关于讼争佣金收入是否属于车青所有的问题。根据中投证券青岛营业部的相关说明，该账户曾系经纪人车青的返佣账户，期间为2003年至2007年2月。但车青在2009年11月10日做出了不可撤销的声明，该声明主要内容为“本人在中投证券青岛营业部兼职经纪人及佣金返还账户（姜某，资金号73****04）两事项，系由林某某进行手续办理并具体操作使用，本人对此完全知悉并同意，本人并未亲自履行手续，且从未提供任何出资或进行任何具体操作，对其中发生的权益、风险和责任，由林某某本人全部承担，与本人无关”。对于该声明的真实性车青当庭予以认可，但认为是受到林某某的欺骗所做并不是其真实意思表示。一审法院认为，虽然车青认为上述声明不是其真实意思表示，但并没有充分的证据予以证实和反驳，在车青对此负有举证责任的情形下，应当承担举证不能的法律后果。根据该声明，车青实际上放弃了该账户的相关权益。因此，亦不宜认定该返佣收入属于车青所有。

关于讼争证券收益问题。青岛市公安部门在其作出的公（青）鉴（文检）字[2010]23号文件检验鉴定书、公（青）鉴（文检）字[2010]41号文件检验鉴定书中，认定相关开户申请表、证券交易委托协议书、中国建设银行转账取款凭条等材料上“姜某”、“林某某”签名笔迹与林某某书写笔迹是同一人书写。对此，林某某方认为上述鉴定证明了林某某实际上是借用姜某的名义进行股票交易，姜某方则认为上述鉴定仅是个别情况。一审法院认为，在2003年至2009年期间，通过讼争姜某名下证券资金账户，在证券机构及银行机构中发生了大量的股票交易、资金进出及取现行为，且有证据显示姜某也具有一定的股票交易能力，因此仅凭上述几份检材尚不能确认全部股票交易、资金进出等行为系由林某某独立完成。但证监会在相关《复函》中认定，“姜某”账户交易委托中出现的两台办公电脑IP地址均为林某某办公使用，出现的委托电话为林某某使用的手机号码。由上所述，考虑到林某某属于证券从业人员，具有较强的证券分析和操作能力，且能够控制姜某名下相关证券和银行账户的实际情况，结合证监会的查证，可以认定上述股票等证券的交易及资金进出主要是由林某某操作完成。本案中，林某某系借用姜某名义进行的股票等证券交易并取得了巨额收益。而林某某本人在进行股票交易时尚为中投证券青岛营业部的证券分析和交易人员，属于证券公司从业人员。《中华人民共和国证券法》第四十三条规定：“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。”该法第一百九十九条还规定：“禁止参与股票交易的人员，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的，责令依法处理非法持有的股票，没收违法所得，并处以买卖股票等值以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予行政处分。”林某某借用他人名义买卖股票的行为违反了证券法规定。根据查明的事实，其还进行了权证等交易并获利巨大。证券从业人员是否可以借用他人名义进行权证交易，相关证券法律法规没有明确规定，但考虑到权证交易亦属于股票的衍生交易形式，与股票交易具有一定的相似性，也应作同一化处理。因此，林某某的上述行为违反了证券法律规定，属于法律禁止的行为，对于其股票、权证等证券交易所得收益应当依法由证券监督管理机关进行处理，而不能在相关当事人之间进行分配。

综上所述，对于本案讼争证券收益因违反证券法律的禁止性规定，不宜在本案当事人之间进行分配，应移交有关机构依法处理。对于讼争佣金收入，因其并不违反法律规定，应依法予以处置。基于上述对佣金收入归属的认定，姜某为林某某提供讼争资金账户，且双方具有合作使用该账户资金的客观情况，同时考虑到姜某目前身体状况，姜某应取得讼争佣金收入的50%。林某某将全部讼争佣金收入转移占有侵害了姜某的合法权益。根据证监会[2014]166号函认定，讼争佣金收入为213.84万元，故林某某应向姜某返还106.92万元，并承担自2009年6月9日起的相关利息。至于夏光秀责任承担问题，因没有证据证明夏光秀对于上述侵权之债的产生具有共同的故意或过失，其不应当承担返还责任。

因本案讼争证券交易收益未作处置，案涉该部分诉讼标的的诉讼费用不予收取，已经收取的应予退还；本案诉讼费按认定的讼争标的额佣金收入213.84万元计算并由各方当事人依法负担。

综上，一审法院判决：1.林某某自判决生效之日起十日内返还姜某106.92万元并承担相应利息（以上述数额为基数，自2009年6月9日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.驳回姜某的其他诉讼请求；3.驳回车青的诉讼请求。案件受理费33525元，由姜某负担11920元，由林某某负担11920元，由车青负担9685元；财产保全申请费5000元由姜某、林某某各负担2500元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，姜某提交新证据，案涉账户2005年5月24日交易记录明细，其中载明“经纪人修改”，证明中投证券出具的关于2003年－2007年经纪人未变化的说明不实。林某某对证据的真实性不予认可，且认为从内容上看“经纪人修改”不能推导出经纪人变更。车青质证认为，该证据为复印件，对真实性不予认可，且证监会《复函》已经证明2003年－2007年案涉账户一直是经纪人车青的返佣账户，至于“经纪人修改”具体所指为何不得而知。本院认证如下：姜某提供的证据系复印件，无法与原件核实，林某某和车青均不认可该证据的真实性，且该证据上记载的内容亦无法证明待证事实，本院不予采信。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第九十六条规定，本院依法向时为中国中投证券有限责任公司（原中投证券）青岛延吉路证券营业部就案涉证券账户及返佣情况调查取证，该营业部于2015年9月25日出具《中国中投证券青岛延吉路营业部关于对最高人民法院相关调查取证函的回复》（以下简称《回复》），并提供了案涉账户2001年至2009年的《客户对账单》和《资金对账单》流水明细。《回复》的具体内容为：一、自2003年9月2日起，姜某账户开始以现金存、内部转存、资金转存、佣金折扣收益等方式接受佣金提成，直到2007年2月15日，该账户在此期间累计接受佣金提成约217万元。二、根据中国证监会、国家计委、税务总局下发的《关于调整证券交易佣金收取标准的通知》中规定，证券公司收取的证券交易佣金是证券公司为客户提供证券代理买卖服务收取的报酬。监管规定并未对返佣的定义和范围进行规定，根据证券行业惯例和做法，证券公司经纪人、员工为公司引进或介绍客户后，公司结合业绩考核情况，按其引进或介绍的客户产生佣金的一定比例支付给经纪人、员工，是证券行业比较普遍的一种激励手段，俗称返佣。姜某账户自开立至2003年9月期间一直未使用。2003年9月，时为南方证券经纪人的车青开始使用姜某的资金账户作为其佣金提成资金接收账户。由于当时证券行业对经纪人缺乏完整、规范的管理体系，行业内普遍存在经纪人管理、账户开立不规范的情况，对佣金提成不是均以经纪人本人的名义开立账户，存在经纪人以客户名义开立账户接收返佣的情况。2005年9月，中投证券成立，2005年11月，上述账户由中投证券青岛营业部自然承接。2007年2月，车青本人在中投证券青岛营业部开立了资金账户（资金账号为73802114），其佣金提成资金接收账户变更为该资金账户，车青不再使用姜某账户接受佣金提成资金。2003年至2005年10月期间，林某某系南方证券青岛营业部员工，因南方证券已破产关闭，我们无法取得南方证券当时关于员工引进客户提成的相关制度文件。2005年11月至2007年期间，林某某系中投证券青岛营业部员工，依据公司2006年6月7日下发的《中国建银投资证券有限责任公司员工引进经纪业务客户营销奖励暂行办法》规定，对于引进经纪业务客户的员工，公司及营业部按照办法规定给予相应奖励。

2015年10月21日，本院组织各方当事人对调取的证据进行了质证。姜某的质证意见为：（一）对《回复》真实性没有异议，但对具体内容有异议。1.《回复》所称佣金数额约217万元，与证监会《复函》和青岛公安部门所作审计报告的数额均不一致；2.《回复》称，2007年2月，车青本人在中投证券青岛营业部开立了资金账户（资金账号为73****14），而姜某在2001年开立的账户为73****04，车青在近6年后开立的账户序号比姜某6年前的账户提前了近1000个号码，明显违背事实；3.《客户对账单》显示，在2005年5月24日出现经纪人修改，说明经纪人在此时发生了变更，但是《回复》称案涉账户从2003年9月至2007年2月一直是经纪人车青的返佣账户，与事实不符；4.《回复》称，因南方证券已破产关闭，我们无法取得南方证券当时关于员工引进客户提成的相关制度文件。但在一审中，林某某一方曾经提交了南方证券的《客户经理设定比例草案》以及返佣情况的说明，这说明《回复》没有如实陈述；5.《回复》称，案涉账户2006年7月13日起开始进行上海股票交易，与林某某一方一审提交的公安机关的调查报告记载该账户2006年6月23日挂入沪市交易存在矛盾；6.本案进行的多次诉讼所涉及的证据均出自山东路营业部，《回复》系出自延吉路营业部，对于这一差异，情况不明。对《回复》的合法性有异议，该《回复》仅加盖了出具单位的印章，没有单位负责人或经办人的签字，证据形式不合法。对《回复》的关联性的异议为，《回复》所附《中国建银投资证券有限责任公司员工引进经纪业务客户营销奖励暂行办法》与本案没有关联。案涉账户2001年就存在，不属于“以客户名义开立账户”的情况。2003年7月24日，案涉账户所作两次“经纪人修改”，修改的是什么内容没有体现。（二）对《客户对账单》和《资金对账单》为案涉账户的明细单这一事实没有异议。林某某和车青对两份证据的真实性、合法性和关联性均没有异议。

本院认证如下：对案涉账户的《客户对账单》和《资金对账单》，各方均没有异议，本院予以确认。对于《回复》，因姜某对该证据的合法性和关联性均提出异议，根据《民诉法解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。《回复》上仅有中投证券的单位印章，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不宜直接认可该证据，应结合其他证据对《回复》内容予以综合认定。

车青、林某某和姜某均认可，《资金对账单》中载明的“现金存”“内部转存”“资金转存”“隔日蓝补”“佣金折扣收益”均为返佣收入的具体形式。这与《回复》中所称“自2003年9月2日起，姜某账户开始以现金存、内部转存、资金转存、佣金折扣收益等方式接受佣金提成”的内容能够相互印证，对此事实，本院予以确认。

对于2004年7月9日开始证券交易时的第一笔“现金存”26000元，林某某陈述称，是其在南方证券柜台现金存入的，佣金收入可以显示为“现金存”，但“现金存”不一定全部是佣金收入。姜某称，系其自行存入。

案涉账户《资金对账单》显示，2008年9月24日发生一笔“银证转入”21950395元，对该笔资金的来源，林某某称，是因为案涉账户资金交易量太大，为了不引人注意，进行了分户，2007年8月24日从案涉账户转出900万元后，转入以姜某母亲冯东生名义开立的证券账户，并由其同时进行证券操作，所得证券收益21950395元，于2008年9月24日又转回案涉账户。姜某提供的案涉账户第三方存管银行账户的明细也显示，在2007年8月24日从案涉账户转出的900万元资金通过该银行账户转入冯东生证券账户，2008年9月24日，由冯东生证券账户通过该银行账户转入案涉账户21950395元，与林某某陈述相吻合。本院对此事实予以确认。

车青在2014年7月2日的庭审笔录中陈述称，账户最后一笔返佣流水发生于2007年2月15日，其后，中投证券营业部停止了对该账户的返佣。2月16日起，车青即使用本人名义继续返佣，账号为73****14。车青在本院二审庭审中陈述，其对案涉账户的资金通过转账方式提取过，“一开始就是几千这样转”，但未提供证据证实。

2010年2月8日青岛市公安局市南分局中山路派出所对车青的询问笔录载明，“问：你在中投证券青岛营业部的工作情况。车青答：我在那里兼职经纪人，不坐班，收入靠客户提成，是否有底薪我记不清了，客户提成是由林某某发给我现金或转账给我，林某某把客户提成转到哪里我不清楚。问：你是否用姜某的账户（账号73****04）收过客户提成？车青答：记不清了。问：以上所讲属实？车青答：属实。”

原南方证券留存的《关于部分兼职客户经理及部分客户返佣情况的说明》载明：“……二、邓纯瑜等：目前资产总量为28万元，经协商，与邓纯瑜等老客户达成协议，在短期内该客户将资产总量增加到400万元，佣金待遇统一为0.08％，实行先征后返，并自带兼职客户经理一名，返还账户为姜某（8***04），客户经理为车青。”

对案涉账户内的佣金折扣收益情况，车青和林某某均陈述称，返佣收入包括了对案涉账户证券交易的返佣和其他账户证券交易的返佣。

本院二审另查明，案涉账户2001年9月14日开户时资金发生额为0.00。2003年9月2日开始有第一笔资金发生，业务名称“现金存”，资金发生额559.67元。截至2004年7月2日，通过“现金存”“内部转存”方式进入案涉账户35022元，并分笔以“现金取”方式基本全部取出，仅余0.02元。2004年7月9日，案涉账户进行“股东开户”，同日“现金存”26000元。2004年7月至2006年3月案涉账户进行证券交易的初始资金主要是通过“现金存”“内部转存”“隔日蓝补”“资金转存”方式陆续进入的资金，证券交易的资金数额在20万左右。截至2007年1月8日，案涉账户共转出款项230余万元。截至2007年2月15日，案涉账户资金余额为10860.47元。此后，案涉账户未再出现过“佣金折扣收益”业务。随着证券交易额的增加，证券收益在案涉账户资金额中所占比重逐步增大，也成为其后证券交易资金的主要来源。截至2009年3月，除了又转入案涉账户的款项外，共从案涉账户转出款项1280余万元。

2017年6月29日，证监会作出（2017）72号行政处罚决定书，认定：林某某于2001年5月9日至2009年7月23日期间在南方证券股份有限公司和中国建银投资证券有限责任公司任职，为证券从业人员。林某某与姜某系朋友关系。2004年7月9日至2009年6月8日期间，林某某操作姜某账户进行证券交易，期间累计交易股票154只，买入金额为5079233979.67元，卖出金额为5162722415.61元，共获利70653391.23元。林某某上述行为违反证券法第四十三条的规定，构成了证券法第一百九十九条所述禁止参与股票交易的人员持有、买卖股票的情形。依据证券法第一百九十九条的规定，没收林某某违法所得70653391.23元，并处以70653391.23元罚款。姜某就此向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销该行政处罚决定。北京市高级人民法院经二审，于2018年6月19日作出终审裁定，驳回了姜某的起诉。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本案二审的争议焦点是：（一）一审是否存在程序错误；（二）案涉账户（账号73****04）内资金应当如何处理。

（一）关于一审是否存在程序错误的问题。本院认为，根据《中华人民共和国人民法院组织法》规定，人民法院审理案件，由合议庭或者法官一人独任审理。各级人民法院设立审判委员会，审判委员会的职能是总结审判工作经验，讨论决定重大、疑难、复杂案件的法律适用和其他有关审判工作的重大问题。可见，案件是否经本院审判委员会讨论属于人民法院内部工作程序，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定的严重违反法定程序的情形。本案中，姜某基于案涉账户内资金为其所有，诉请判令林某某返还相应款项，对此，人民法院需要对案涉账户内的资金是否属于合法的民事权益进行判断，不存在行政违法确认的问题。姜某关于一审程序错误的上诉主张无法律依据，本院不予支持。

（二）关于案涉账户（账号73****04）内资金应当如何处理的问题。根据已经查明的事实，案涉账户在2003年9月2日接收第一笔返佣收入，至2004年7月2日，共接收返佣收入35022.82元，已经全部取现。自2004年7月9日案涉账户开始证券交易起，案涉账户中用于证券交易的初始资金主要包括三部分：1.2004年7月9日“现金存”26000元。虽然根据《回复》，“现金存”为返佣收入的形式之一，但该笔数额明显超出相近日期的其他“现金存”或“内部转存”数额，且车青提供的《中投证券青岛营业部关于客户姜某账户的情况说明》中《姜某账户的资金进出情况》一表备注栏记载，除返佣以外，账户第一笔存款为2004年7月9日26000元。综合上述在案证据，本院认为，该笔26000元不是返佣收入而是现金存入这一事实的存在，具有高度可能性，应当认定该笔26000元为现金存入，车青不享有该笔款项的相关权益。对于该笔款项系林某某还是姜某存入，双方均未提供证据证明，应以账户记载的客户名称认定该笔款项的权利人；2.2007年后，有多笔通过“银证转入”方式进入案涉账户的资金，绝大部分是从案涉账户通过“银证转出”方式转出后又转入该账户的，不属于当事人各方另行存入的自有资金。其中存在争议的有四笔，包括2006年6月15日“银证转入”的139200元、2006年8月21日“银证转入”的235000元、2006年10月9日“银证转入”的55000元、2007年4月3日“银证转入”的50万元。其中，2006年6月15日“银证转入”的139200元，系从案外人任连军账户转入，不属于返佣收入，各方对此无异议。因林某某未提供充分证据证明其对该笔款项享有权利，应以账户记载的客户名称认定该笔款项的权利人。对其余三笔资金，经核查《资金对账单》，2006年8月9日、8月10日、8月11日通过“银证转出”方式分别从案涉账户各转出10万元，8月21日，通过“银证转入”方式转入该账户235000元；2006年9月28日，通过“银证转出”方式从案涉账户转出10万元，同年10月9日，通过“银证转入”方式转入该账户55000元；2007年4月3日通过“银证转出”方式分三笔从案涉账户共转出50万元，同日，又通过“银证转入”方式转入该账户50万元。虽上述款项转入和转出的数额和时间无法直接一一对应，但仍能显示出其中存在的关联性。而且，从案涉账户《资金对账单》的全部流水明细看，案涉账户从2004年7月9日开始，证券交易量从小到大，资金数额也持续增加，从案涉账户中的资金转出也一直存在，并随着证券交易收益的增多而逐步增多，截至2009年3月，案涉账户共转出款项1280余万元。因此，该三笔款项不能认定是各方的自有资金。3.其他以“现金存”“内部转存”“资金转存”“隔日蓝补”和“佣金折扣收益”等方式存入的资金。各方对该部分资金属于返佣收入本身没有异议，主要争议在于谁应对此享有权利。根据证监会《复函》记载，案涉账户为经纪人车青的返佣账户，2003年至2007年2月15日期间，共接收返佣收入213.84万元。本院认为，根据《民诉法解释》第一百一十四条规定，国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。证监会作为专门监督管理证券行业的国家机关，有权对证券从业人员涉嫌违反证券法律法规的情况进行查证，对其所作《复函》记载的事项，可以推定为真实。姜某并未提供证据证明其有权享有该笔返佣收入，因此，可以认定姜某对该笔返佣收入不享有权利。对于车青是否有权享有的问题，本院认为，车青对该账户内的资金无权享有，具体理由为：1.2014年7月2日一审庭审中，车青对“你的返佣账户中，佣金收入都是你自己的吗，有其他人的吗？”的回答是：“对这一点，我确实不清楚”。相反，二审中，对案涉账户内的佣金折扣收益情况，车青和林某某均陈述称，返佣收入包括了对案涉账户证券交易的返佣和其他账户证券交易的返佣。因此，即便如车青主张，案涉账户为其返佣账户，但其中的返佣收入也不应当全部归其所有，而对于具体基于哪些账户交易，应获得多少返佣数额，车青并未提供充分证据证明；2.对案涉账户，车青并未提供证据证明有过支配使用的事实，对林某某具体操作该账户车青也自认知情，且从未提出异议。在本案诉讼前，车青从未向林某某主张过该账户的权利；3.车青本人出具的《声明》。根据该《声明》，在中投证券青岛营业部兼职经纪人及佣金返还账户（资金号73****04）两事项，系由林某某进行手续办理并具体操作使用，其对此完全知悉并同意，其本人并未亲自履行手续，且从未提供任何出资或进行任何具体操作。该《声明》比较清晰地反映了车青和林某某与该账户的关系。4.在《2010年2月8日青岛市公安局市南分局中山路派出所对车青的询问笔录》中，车青自认，“客户提成是由林某某发给我现金或转账给我”，对该账户具体情况不清楚。在本院二审庭审中，车青认可，对案涉账户的资金通过转账方式提取过，“一开始就是几千这样转”。可见，即便该账户为车青的返佣账户，其亦不否认已经实际收到部分款项的事实，而在2004年7月9日进行证券交易前，案涉账户内的资金已经全部取出，且之后有持续的资金转出，远远超出了证监会《回复》中认定的返佣收入总额。车青主张账户内剩余的款项仍有其返佣收入，依据不足。综合以上情况，原判决认定车青对案涉账户内剩余的资金不享有相关权益，并无不当。车青的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。至于车青与林某某之间的相关款项是否已经结清，双方可另寻其他法律途径解决。

关于如何认定姜某对案涉账户内剩余资金享有的权益。根据本院二审查明的事实，案涉账户中的款项在反复的证券交易中已经无法具体区分返佣收入和证券交易所得，只能从数额上进行判断。案涉账户从2004年7月9日开始，证券交易量从小到大，证券交易的所得也在成倍增长，并逐步在案涉账户中占绝对比重，用于证券交易的资金也从主要为返佣收入逐步变为主要是证券交易所得。同时，从案涉账户中的资金转出也一直存在，并随着证券交易收益的增多而逐步增多，截至2009年3月，案涉账户共转出款项1280余万元，姜某和林某某均有取款行为，已经远远超出了初始的资金投入。鉴于证监会已经对林某某的违法所得进行认定，因此，在扣除违法所得后，案涉账户中剩余的款项，即103065382.46元-70653391.23元=32411991.23元，可以在当事人之间进行分配。对于分配的比例，一审判决综合本案全部情况，认定姜某有权取得其中的50%，该比例分配并无不当。但因基数存在变化，本院予以重新认定，即姜某有权取得16205995.62元，加上其建行账户原有的4012.54元，共计16210008.16元，应由林某某负责返还。

至于夏光秀的责任承担问题，因没有证据证明夏光秀对上述侵权行为具有共同的故意或过失，一审判决其不应当承担返还责任，并无不当，本院予以维持。

综上，姜某的上诉请求部分成立，林某某、车青的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省高级人民法院（2013）鲁民一初字第7号民事判决第三项；

二、撤销山东省高级人民法院（2013）鲁民一初字第7号民事判决第二项；

三、变更山东省高级人民法院（2013）鲁民一初字第7号民事判决第二项为：林某某自本判决生效之日起十日内返还姜某16210008.16元并承担相应利息（以上述数额为基数，自2009年6月9日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

四、驳回姜某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费仍按33525元收取，由姜某负担11920元，由林某某负担11920元，由车青负担9685元；财产保全申请费5000元，由姜某、林某某各负担2500元；二审案件受理费194195元，由姜某负担92255元，由林某某负担92255元，由车青负担9685元”。

本判决为终审判决。

审判长　王　丹

审判员　吴晓芳

审判员　谢爱梅

二〇一九年十二月六日

法官助理徐上

书记员乔禹博