含检刑抗〔2017〕01号

含山县人民检察院

刑事抗诉书

                                 含检刑抗〔2017〕01号

含山县人民法院以（2016）皖0522刑初233号刑事判决书判决被告人俞某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑七年六个月，并处罚金10000元。判决被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金10000元。

本院依法审查后认为，一审判决对被告人俞某某犯非法持有毒品罪认定事实错误，适用法律不当，导致对被告人俞某某量刑畸轻。对被告人李某某适用法律错误。理由如下：

一、关于被告人俞某某犯非法持有毒品罪

1.一审判决“经审理查明”部分认定：“被告人俞某某购买甲基苯丙胺共计约198.46克。”“被告人俞某某购买上述冰毒后，少量冰毒由其再贩卖给相关吸毒人员。”“综上，被告人俞某某向多人多次贩卖甲基苯丙胺共计约8.4克。”

该判决“本院认为”部分又认定:“被告人俞某某多次大量购买甲基苯丙胺后部分用于再贩卖，向多人多次贩卖毒品8.4克左右，情节严重，其中有48.46克被其非法持有。”

而本院起诉书指控被告人俞某某向多人多次贩卖甲基苯丙胺共计约8.4克。其购买的198.46克甲基苯丙胺减去其贩卖毒品的数量共计约190.06克由被告人俞某某非法持有。

该判决一方面认定了被告人俞某某购买甲基苯丙胺共计约198.46克，也认定了被告人俞某某多次购买大量毒品后向多人多次贩卖甲基苯丙胺共计约8.4克。另一方面却错误的认定被告人俞某某非法持有的甲基苯丙胺为48.46克，而不是起诉书指控的190.06克。该判决认定的被告人俞某某非法持有的甲基苯丙胺为48.46克，恰恰是被公安机关在几被告人最后一次毒品交易后被现场查获的，俞某某根本没有机会进行再贩卖。如果仅仅认定这被现场查获的48.46克冰毒系被告人俞某某非法持有。“被告人俞某某多次大量购买甲基苯丙胺后部分用于再贩卖，向多人多次贩卖毒品8.4克左右”的认定明显逻辑不当，也与事实不符。

2.该判决认为在被告人俞某某犯非法持有毒品罪中“持有是一种特定的状态，是持续的，非法持有毒品的数量只能是被查获的、现有的毒品数量，已经被吸食或以其他方法‘消耗’的毒品不应再计入，以行为人以往拥有的毒品数量总计计算非法持有毒品的总量于法无据，非法持有是一种状态，状态已经失去则失去惩罚基础。”所以判决仅认定被告人俞某某非法持有毒品的数量为48.46克。

本院认为，非法持有毒品罪在客观方面应表现为行为人非法持有一定数量较大的毒品。本案中，被告人俞某某多次大量购买甲基苯丙胺共计198.46克，除8.4克认定为贩卖外，其余均不能说明合理去向。判决以48.46克（现场查获）之外的毒品140多克非现场查获而不认定为该罪的数量于法无据：

首先，刑法第三百四十八条非法持有毒品罪规定，非法持有毒品的构罪数量说明刑法默认吸毒者合理持有一定的毒品用于自吸，就甲基苯丙胺而言，上限为10克，超过10克的为非合理持有量。非法持有甲基苯丙胺10克以上，就应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。被告人俞某某除被现场查获的48.46克甲基苯丙胺外，现有证据能够证实且一审判决也已认定俞某某在被抓获之前，另外购买了三次共计约150克的甲基苯丙胺。短短两个月左右的时间，被告人俞某某三次购买了约150克的甲基苯丙胺，其非法持有毒品的数量，已经远远超过刑法所默认的吸毒者合理持有一定的毒品量。

其次，如同“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”一样，将多次大量购买毒品的数量相加，达到一定标准应当按照非法持有毒品罪以相应法定刑定罪处罚。非法持有毒品罪是数额犯，而不是状态犯，不以持有的状态如何作为刑罚的基础。

最后，虽然《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定了“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。”但该规定并未排除对曾经大量持有毒品的行为不予惩罚，即非法持有毒品犯罪的数量认定并不特指被现场查获的毒品数量。该判决认定被告人俞某某非法持有毒品的数量仅是最后一次毒品交易中被当场查获的48.46克，于法无据。

二、关于被告人李某某犯贩卖毒品罪

刑法第三百四十七条第二款第（一）项规定，贩卖甲基苯丙胺五十克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被告人李某某犯贩卖毒品罪被一审法院判处有期徒刑十五年，其应当适用的附加刑为并处没收财产。而该判决判处被告人李某某有期徒刑十五年，并处罚金10000元，属适用法律错误。

综上所述，含山县人民法院的（2016）皖0522刑初233号刑事判决书对被告人俞某某犯非法持有毒品罪认定事实错误，适用法律不当，导致对被告人俞某某量刑畸轻。对被告人李某某适用法律错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

马鞍山市中级人民法院

含山县人民检察院

2017年1月5日

附：

1．被告人俞某某、李某某现羁押于含山县看守所。