（2018年9月10日北京市高级人民法院审判委员会第15次会议讨论通过）
关键词 淫秽作品 整体 实际被点击数
参阅要点
对互联网环境下传播淫秽物品牟利罪进行量刑时，不宜将淫秽作品各个部分的点击数简单累加得出的被点击数量作为量刑依据；而应把淫秽作品作为整体看待，结合案件实际情况采用恰当的计算方式。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条
当事人
公诉机关：北京市海淀区人民检察院
被告人：彭波，男，1990年4月29日出生
基本案情
2013年8月，被告人彭波入职北京新浪阅读信息技术有限公司，担任原创运营部编辑，负责对原创作品进行审核，并与作者沟通签约。2013年12月30日，被告人彭波与个人作者吴大均签订协议书，吴大均授权北京新浪阅读信息技术有限公司将其创作的小说《纵横乡野都市：狂猛小三爷》制作成电子出版物并发行，后该小说在网络上公开发行。经北京市公安局对该小说进行审查鉴定，认为该小说存在淫秽内容，为淫秽小说。经查，该小说网络点击数为1431348，在互联网上共发行103章，该小说实际点击次数经折算为13897次。2014年4月11日，被告人彭波被公安机关抓获归案，后如实供述所犯罪行。
裁判结果
北京市海淀区人民法院经审理于2015年6月26日作出（2015）海刑初字第513号刑事判决，认为被告人彭波以盈利为目的，传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，同时鉴于被告人彭波到案后如实供述自己的犯罪行为，认罪态度较好，依法对其从轻处罚。北京市海淀区人民检察院指控被告人彭波犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名及适用的法律有误，予以更正。起诉书所认定的点击次数中存在重复计数，辩护人的相关辩护意见，酌予采纳。遂认定被告人犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币五千元。宣判后，被告人未提出上诉，检察院亦未提出抗诉，该判决已经生效。
裁判理由
法院生效裁判认为：现有证据足以证明北京新浪阅读信息技术有限公司通过在网上发行图书，并向读者收费，与作者进行分成，具有获利的事实。被告人彭波也供称其关心图书的销售情况，具有为公司牟利的目的。被告人彭波的行为更符合传播淫秽物品牟利的行为特征。因此，公诉机关对被告人彭波犯传播淫秽物品罪的定性有误，被告人彭波的行为应构成传播淫秽物品牟利罪。
本案争议焦点是，如何判断淫秽作品的实际被点击数。2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四项规定：“制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上”的情形，构成传播淫秽物品牟利罪；可见，实际被点击数的认定是衡量被告人行为是否应当受到刑事处罚以及如何量刑的重要依据。在判断实际被点击数时，宜将淫秽作品作为一个整体看待，而不应简单将作品各个章节的被点击数累加；理由在于：
其一，判断一部作品是否属于淫秽物品，应就作品的全部内容进行整体判断，不能仅就某一部分进行片面评价；因为一部作品各部分之间的关联会导致作品的科学性、艺术性与淫秽性的权重不同。例如在一些经典文学著作中，高艺术性的其他部分会淡化个别部分的两性描写带来的淫秽性。
其二，阅读了某一部分并不代表阅读了整部作品；某一部分的传播量也就不能代表整部作品的传播量。互联网作品具有拆分各章节进行发布和点击阅读的基本特点，因此各章节单独的点击数仅能代表该章节的传播量。将每章节点击数直接累加将存在对整部作品的点击数的重复计数。
本案中，起诉书中认定的点击数为1431348次，这一次数是来自对淫秽小说全部章节各自点击数的累加；这种认定方式实际上并未将淫秽网络小说作为一个整体看待，而是认为每一章节都是独立的，因而得出本案中淫秽网络小说的实际被点击数是各个章节点击数之和。
但本案中的网络淫秽小说作为一本书籍，其内容具有连贯性，不宜将各个章节作为独立个体，而应作为一个整体看待来考察其传播量和判断社会危害性。在互联网的环境下，点击数等指标可协助判断淫秽小说的传播数量。本案中各个章节点击数之和为1431348，案情中也无更详细的各个章节点击数可供参考，因此可采用除以全书章节数的方法得到平均每章节的点击数、即估算连续阅读完所有章节的读者数量，来得到较为合理的该淫秽小说的真实传播量级。本案涉案小说共有103章，与各个章节点击数之和相除得到13897次，生效裁判即使用此数字作为最终认定的该小说实际被点击数。
解说
本案的焦点问题在于，如何判断传播淫秽物品牟利罪中，淫秽作品在互联网环境下的实际被点击数以更好地得出淫秽作品的真实传播量。参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称两高解释）第一条的规定，“实际被点击数”是该罪定罪量刑的重要依据。对于“实际被点击数”的不同判断，会导致裁判尺度上存在较大差别。如何对“实际被点击数”做出正确的理解，以防止量刑时畸轻畸重，是实务中需要直面的重要问题。
首先，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的量刑情节判定时，两高解释使用了“物品数量”、“实际被点击数”、“注册会员数”、“违法所得”等各种指标；指标背后的精神是在各种复杂的现实案件情形下尽可能衡量淫秽物品的真实传播量级和获利情况，以判断违法行为的社会危害性。因此，在应用“实际被点击数”等指标时，也应遵循此精神，以真实传播量级作为着眼点和落脚点。
其次，判断一部互联网淫秽作品的“实际被点击数”，应结合互联网特征，在将淫秽作品视为整体的原则指导下进行。互联网具有分散发布和分散阅读一部作品各个部分的特点，每一部分都可以进行“被点击数”的统计；因此一部作品的“实际被点击数”就存在多种计算方式，如：各个部分被点击数的累加值、各个部分被点击数的平均值、各个部分被点击数的最小值、各个部分被点击数的最大值等。如果一部淫秽作品的每个章节都独立成为一个完整的淫秽作品，那么将各个部分被点击数的累加值用来衡量淫秽作品的实际传播量相对比较合适，但这种情况较少。如果涉案的淫秽作品每个章节之间具有连贯性，不能独立成为一个淫秽作品，则不应用各个部分被点击数的累加值用来衡量淫秽作品的实际传播量，而应当用后三种计算方式将作品视为整体的基础上，选择恰当的计算方法。平均值指标，较适合作品各部分内容连贯、难以取得各个部分单独的点击数量、只能获知总点击次数的情形，此时以总点击次数除以章节数，即代表连续阅读完所有章节的人数有多少，是相对客观衡量实际传播量级的方法。而在可以获知作品各个部分分别点击数的情况下，对各章节淫秽内容比重差异不大、作品作为整体构成一个淫秽作品的情况下，较适合使用各个部分最小点击数作为真实传播量；相反，对淫秽内容显著集中于某些章节的淫秽作品，一般而言相应章节点击量也明显比其他章节更多，此时使用各部分点击数的最大值，更能代表该作品造成的社会危害性。
最后，从“实际被点击数”只是真实传播量的一种衡量指标出发，如果案件环境下具有类似作用的其他指标，例如某网络视频的实际观看人数，也可以作为估算“实际被点击数”、判定真实传播量级的工具。
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