刑事申诉复查决定书(许某某、施某某不服不起诉申诉案)_南通市人民检察院

南通市人民检察院

刑事申诉复查决定书

通检一部刑申复决〔2020〕2号

申诉单位南通**有限公司（以下简称**公司），单位地址**，法定代表人王某甲, 系原案被害单位。

申诉人许某某，男性，1968年**月**日出生，汉族，**公司负责人，住江苏省海安市**镇**村**号。

申诉人施某某，男性，1947年**月**日出生，汉族，住常州市新北区**镇**村**号。

申诉人因不服海安市人民检察院的海检诉刑不诉（2019）3号、4号对王某乙、杨某某的不起诉决定，向本院提出申诉。

本院复查查明：

2010年10月21日，**公司设立，注册资本3000万元，许某某、苏某某夫妇占股90%，黄某某占股10%，公司实际经营人为许某某。2011年3月14日，无锡市**建材有限公司与**公司签订《材料供货协议》，向**公司供应黄沙及石料，截至2012年6月，**公司仍结欠**公司货款，经无锡市崇安区人民法院判决，结欠货款为人民币5411136.62元。

2012年6月，**公司与王某乙签订《承包经营协议》，将腾宇公司经营权发包给王某乙经营。双方约定：承包经营期限自2012年7月1日至2016年2月29日，共计44个月，总承包费2000万元,承包期间独立核算,自负盈亏。发包方**公司盖章、法定代表人委托人许某某签字，承包方王某乙签字。

2013年7月22日，**公司与王某乙签订补充协议，该协议约定：（1）承包期期内的银行贷款利息由承包方承担并支付，双方结算总承包费不包含该款项。（2）在2014年春节前，发包方根据承包方实际情况，视情终止承包协议，互不承担违约责任。

2013年8月5日，**公司与王某乙签订补充协议（2），该协议约定：（1）因王某乙承包经营需要向杨某某的借款1001.5万元，由王某乙归还，同时王某乙承诺6日内由杨某某向甲方出具书面承诺。（2）王某乙应将此前的材料差价退还给公司，王某乙退还差价后，甲方放弃追究该项违约责任。（3）乙方应保证每月公司净资产总额比上月度净增100万元，每年支付各项费用后，净增额不低于400万元，在承包期满支付所有费用后，流动资产净增额不低于1200万元。（4）公司所有应收款均由财务负责人安排专人清收，所有款项均需进入公司或者公司指定账户，禁止体外循环，如一方擅自将该款不入账，则处以未入账金额10倍罚款。

2013年9月30日，**公司认定王某乙违约，解除了《承包经营协议》，许某某重新接管**公司，双方发生纠纷。

经公安机关侦查，有证据证明王某乙、杨某某、陆某某、刘某某、徐某某具有以下行为：

1、王某乙承包经营**公司期间，向原材料供应商采购黄砂、石子、瓜子片、水泥，将实际采购价加价后计入**公司与**建材的往来，**建材系王某乙实际控制的空壳公司，共加价4,599,515.40元入账。

2、王某乙承包经营**公司期间，存在用白条支出以及将个人费用在公司报销的情况。其中2012年11月21日，87号凭证，报销113860元，报销单写汽车费用2277元、招待费82373元、电话费预充10000元、交通费住宿费8736元、技术监督局外援、中联维修人员8000元，未见发票。2019年1月9日，31号凭证，报销185638.5元，其中用白条支出26725元，招待费支出60793.5元（酒28688元，礼品5000元，婚纱摄影1970元，美容健身1800元，服装等23335.5元，有发票），购酒支出98120元，备注为红酒24280元，梦之蓝32000元，茅台51840元，无发票。上述合计299498.5元。

3、王某乙在承包经营**公司期间，为转嫁经营风险，以**公司经办人名义和杨某某签订借款协议，于2012年7月11日至2013年6月5日止，将王某乙自己筹集的资金、通过虚增材料价格套取的资金、白条入账套取的资金等先后26次以杨某某的名义借给**公司，合计金额达1001.5万元。2013年10月15日，杨某某以捏造的**公司向杨某某借款1001.5万元的事实向浙江省诸暨市人民法院提起民事诉讼。在诉讼过程中，为了证明杨某某主张的借款资金来源，王某乙唆使陆某某、徐某某、刘某某做了资金系接受杨某某委托转给王某乙的虚假证明，最终法院作出（2013）绍诸商初字第3405号民事判决，支持了杨某某的诉讼主张。

4、王某乙在承包经营**公司期间，于2013年6月至2013年9月份，通过腾宇公司职工景某向被害人施某某采购七船合计55739吨，货款总价315.1699万元的石子。其中第二船石子的收货单上王某乙未签名，后其一直拖欠货款。施某某于2014年4月8日以**矿业有限责任公司名义向无锡市滨湖区人民法院提起民事诉讼。王某乙为逃避履行给付施某某剩余货款的义务，在庭审过程中，称没有证据证明施某某向其供货第二船合计9820吨，总价56.9560万元的石子，其亦不清楚有无收到该船石子，景某出庭作证时称王某乙签字的单据其认可，王某乙未签字的单据其也记不清。最终法院的判决对施某某索要第二船石子56.9560万元货款的请求未予支持。

本院复查认为：

1、关于职务侵占罪部分。王某乙与**公司签订的协议已约定承包经营期间其独立核算，自负盈亏，其身份与一般公司管理人员不同，是公司实际经营成果的最终承担者，王某乙与**公司在结束承包关系后，因双方发生纠纷，迄今未能结算。事实1、事实2客观上侵占了**公司的财产，但王某乙辩解称其和**公司之间是硬性承包关系，只要将承包费用缴纳公司，其余盈亏由其承担，目前认定王某乙存在非法占有的目的证据不足。

2、关于虚假诉讼罪部分。事实3的诉讼行为发生在2014年。2015年11月11日《刑法修正案九》规定了虚假诉讼罪，并且明确了该罪名适用原则为从旧兼从轻原则。事实3中借款事实是存在的，只是实际借款人由王某乙变为了杨某某，并向法院提起诉讼，这是属于“无中生有型”还是“部分篡改型”存在较大争议，直接影响最终能否认定犯罪，认定其构成虚假诉讼罪的证据不足。

3、关于合同诈骗罪部分。王某乙辩解称其在承包期间业务量大，对于是否收到施某某第二船石子记不清楚，因第二张收货单未签具自己的名字，故否认收到第二船货物。目前证据无法证明其未签名是故意为之，若故意为之则可能涉嫌合同诈骗，若客观遗忘则构成经济纠纷。后施某某的部分诉讼请求因在民事诉讼中证据劣势未能得到法院支持，就此认定王某乙涉嫌合同诈骗罪的证据不足。

    本案在海安市人民检察院审查起诉阶段已经两次退回补充侦查，认定王某乙、杨某某构成职务侵占罪、虚假诉讼罪、合同诈骗罪仍证据不足，不符合起诉条件。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，海安市人民检察院对王某乙、杨某某、陆某某、刘某某、徐某某作出不起诉决定正确。

本院决定：维持海安市人民检察院海检刑诉不诉〔2019〕3号、海检刑诉不诉〔2019〕4号对王某乙、杨某某的不起诉决定。

2020年4月22日