刑事申诉复查决定书(肃北某某有限责任公司不服不起诉案)_酒泉市人民检察院

酒泉市人民检察院

刑事申诉复查决定书

酒检七部刑申复决〔2019〕3号

申诉单位肃北**有限责任公司（以下称**公司），统一社会信用代码：9162092355********，住所肃北县**巷**号。（原案被害单位）

法定代表人王某，男，1966年**月**日出生，汉族，小学文化程度，居民身份证号码6221031966********，户籍所在地甘肃省敦煌市，住甘肃省敦煌市**街原**家属院*单元*楼西。

委托代理人：杜某某，男，**岁，北京市**律师事务所律师，律师资格证号：A200441********。

申诉单位**公司不服甘肃省肃北蒙古族自治县人民检察院作出的肃检公诉刑不诉（2019）2号不起诉决定书，以“根据在案证据，足以证明，以被申诉人张某为首的犯罪团伙，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，相互串通，虚报账目，伪造证据达到非法占有公司财物的目的，构成职务侵占罪，应当追究刑事责任”等为由，于2019年7月25日向我院提出申诉。

本院复查查明：**公司成立于2010年8月12日，成立之初为王某一人公司。2014年4月4日该公司新增文某、王某某两名股东，其中王某出资270万，占股份90%，文某和王某某各出资15万，各占股份5%，王某为法定代表人，此后该公司股东信息再无变更。

2014年4月，**公司出现资金短缺，王某、吴某某、张某三人口头协议：张某投资150万元现金，占公司30%的股份；吴某某以酒泉酒航公路的砂石料供应项目作价100万元和在肃北县康沟口石料厂投资的58元万作为股份，占该公司30%的股份；王某以肃北县康沟口的砂石料项目、敦煌**厂的项目和一辆奔驰小轿车作价合计200万元，占该公司40%的股份，但却一直未到工商部门变更股东信息。**公司法人王某口头任命张某为**公司业务经理。2015年11月19日三人签订了《股权重新分配协议》，约定三方平均占**公司三分之一股份。

2014年5月，张某开始介入**公司康沟口石料场项目和该公司向中铁十一局敦煌**场供应砂石料项目，管理公司业务。张某在负责该公司业务期间，利用职务上的便利，分别于2015年9月30日、10月21日通过自己卡号为55224543********的中国建设银行卡收到中铁**局**场李某某支付的砂石料款10 万元、66332 .8元，又分别于2014 年（具体时间不详）、2014年11月5日、2015年2月12日、2016年2月4日、6月16日，从赵某某经营的瓜州县**有限公司领取3万、2万、5万、2万、60753元的石料款；张某七次领取以上石料款347085.8 元后，除支付**石料场邓某某石料款45000 元外，其余的302085.8元的去向不明。

本院复查认为，被申诉人张某的行为构成职务侵占罪的事实不清、证据不清，达不到起诉条件。

1、张某收取中铁十一局集团有限公司**场李某某支付的166332.8元石料款的问题。张某供述在收到上述石料款后，于2015年10月23 日通过ATM机转账给诚信石料场的负责人邓某某45000元，用于支付**公司购买诚信石料场的石料款，但其余的121332.8元去向存疑，张某辩解该笔石料款是由王某与**场负责人协商好打入张某的个人银行卡，后来被王某某拿走用于**公司的经营；**公司出纳赵某也证实该笔款项打入张某个人账户，支取使用的记录在公司账目中有记载，王某知情并签字确认了，但王某对此并不认可。因双方说法不一，无其他有效证据否定其中一方的意见，造成证据相互矛盾，无法查明121332.8元石料款的真实去向。该笔犯罪事实不清，证据不足无法得出唯一结论。

2、张某收取瓜州县**有限责任公司法人赵某某支付的180753元石料款的问题。张某供述自己领取该笔石料款时王某知情，而且该笔石料款最后又陆续用于支付争取**公司**项目的花费，并提供了由张某记载、**公司人员吴某某签字确认的11张费用清单，合计支出620190元用于出差、办事、送礼等用途；王某对于张某的辩解予以否认；吴某某证实清单上所列支出明细中用于送礼的三笔共计51万元不实，是张某在自己签字确认其他费用支出之后私自补写伪造，而且清单上记载的费用支出也与**公司没有任何关系。对于张某、王某、吴某某的陈述目前再无其他证据予以支撑或者否定，导致对于张某领取该笔石料款后又陆续用于**公司支出的可能性无法排除，进而不能得出唯一结论，该笔犯罪事实不清，证据不足。

3、张某利用公司收回的货款归还其妻子高某某贷款40万元的问题。2014年9月29日，因**公司生意周转困难，张某以个人名义向敦煌市**有限责任公司借款10万元。2014年12月13日高某某在王某等人的担保下在敦煌**村银行贷款40万元，用于**公司的周转资金。高某某将40万贷款贷下来后，于同年12月14日将其中的101600元转至敦煌市**有限责任公司还了之前张某向该公司的借款10万元和利息6000元，20万转取至张某银行卡，剩余的钱被陆续取现。王某陈述不知道贷款的用途，签字担保也是因为都是熟人，高某某贷款是用于其餐厅装修。张某辩解那是贷款合同上的用途，实际上不是用于餐厅的，而是用于**公司经营。高某某陈述，贷款是用于敦旭公司经营开支了，**餐厅并未进行装修。敦煌公司出纳赵某也证实贷款40万元用于敦旭公司资金周转，但未入帐。因公安机关没有对该事实进行详细调查取证，现有证据无法证实以高某某名义在敦煌金盛村银行贷款40万元，用于**公司的周转资金，还是用于**餐厅的装修。

4、张某从**公司抽资93万元的问题。证据“张某抽回投资明细”证实，张某领款935118元，是经查账核实后全体参加人员均无异议，张某某签字见证的情况下，张某领取的。证据“会议纪要”证实，该“会议纪要”是参加会议的股东王某、吴某某、张某三方充分协商讨论，达成一致意见，形成五个方面的说明（一是对股东的投资款经清算后已处理完毕；二是公司现有的账面债权108万元，由王某收回后作为个人投资款与公司其他股东无关；三是公司现有的账面债务50.3万元，由王某个人承担，公司其他股东不再承担；三是公司银行贷款20万元及后续的利息，由张某个人承担，公司及其他股东不再承担；五是公司的账务清算已核实完毕，无任何异议，今后公司业务与此前的业务、账务概无任何关系）。该“会议纪要”由王某、吴某某、张某、丁某某、高某甲、张某某等人签字形成。“张*抽回投资明细”和“会议纪要”表达了三方共同意愿和知情行为。

5、**公司的账务审计问题。**公司曾委托酒泉**会计师事务所，所做的《审计报告》，因现金和银行存款账目不符，白条众多等问题，拒绝发表意见。肃北蒙古族自治县公安局又委托甘肃**会计师事务有限公司鉴定，该公司只对**公司账务账目作了“情况说明”，并没有对张某、王某、吴某某等人的投资等做出具体的审计意见。王某在民事诉讼过程中，酒泉市中级人民法院对王某所提供的**公司账目资料作出了终结鉴定的情况说明。因**公司账目存在账目混乱、白条众多等客观问题，没有具体的鉴定结论，无法认定张某职务侵占的具体数额。

综上，张某收取中铁十一局集团有限公司**场李某某支付的166332.8元石料款、瓜州县**有限责任公司法人代表赵某某支付180753元石料款，共计347085.8元后，除支付诚信石料场邓某某石料款45000 元外，其余的302085.8元的去向不明，证据存在相互矛盾，无法排除合理怀疑，故申诉单位**公司的申诉理由不能成立。张某犯职务侵占罪达不到事实清楚，证据确实充分的起诉标准。甘肃省肃北蒙古族自治县人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条四款的规定，对张某作出的不起诉决定正确。

本院决定：依据《人民检察院复查刑事申诉案件规定》第四十条第（一）项之规定，维持甘肃省肃北蒙古族自治县人民检察院作出的肃检公诉刑不诉（2019）2号不起诉决定书。

2019年12月26日

（院印）