刑事申诉复查决定书(丘某某不服不起诉申诉案)_广东省珠海市人民检察院

广东省珠海市人民检察院

刑事申诉复查决定书

珠检刑申复决〔2020〕Z7号

申诉人丘某某，男，1964年**月**日出生，身份证号码3526241964********，汉族，户籍所在地福建省上杭县**乡**村**路**号，住珠海市香洲区**路**号**花园**栋**单元**房。系原案被害人。

委托代理人张**、翁**，均系北京市**律师事务所律师。

申诉人丘某某因被不起诉人张某某合同诈骗一案，不服珠海市香洲区人民检察院作出的珠香检公诉刑不诉[2019]671号不起诉决定，以被不起诉人张某某的行为构成犯罪请求提起公诉为由，向本院提出刑事申诉。

申诉人丘某某的申诉理由为：1.原案证据链能够锁定张某某虚构“已承接中海某某福陆重工有限公司工程项目”的事实；2.张某某辩解理由不成立；3.原案可以排除“张某某可能承包涉案工程”的合理怀疑；4.张某某具有非法占有的主观故意。

珠海市公安局香洲分局珠公香诉字（2019）00371号起诉意见书认定：

2018年9月4日，被不起诉人张某某以虚构其山东某某建筑工程有限公司（以下简称山东某某公司）已与中海某某重工有限公司（以下简称中海某某公司）签订承揽项目合同的事实，诈骗被害人丘某某的珠海某某工业工程服务有限公司（以下简称珠海某某公司）与被不起诉人张某某的山东某某公司签订《KIPIC项目结构室内预制分包合作合同》，合同中约定被害人丘某某的珠海某某公司根据被不起诉人张某某的山东某某公司已与中海某某公司签订承揽项目合同，签订分包合同，珠海某某公司向被不起诉人张某某的山东某某公司交付20万元农民工工资保证金。被害人丘某某分别于2018年9月7日和9月14日分两次向山东某某公司招商银行账户转账共计20万元人民币农民工工资保证金（9月7日5万元，9月14日15万元）。当被害人丘某某的珠海某某公司根据以上签订的合同，准备派工作人员进入中海某某公司工地进行施工时，被中海某某公司告知其公司无与被不起诉人张某某的山东某某公司签订任何的合同或协议，被不起诉人张某某在签订和履行合同过程中，骗取被害人丘某某的农民工工资保证金人民币20万元。

珠海市公安局香洲分局认为：张某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，涉嫌合同诈骗罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条的规定，移送审查起诉。

珠海市香洲区人民检察院经审查并退回补充侦查后，仍然认为被不起诉人张某某的行为构成合同诈骗罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，以珠香检公诉刑不诉[2019] 671号不起诉决定书决定对张某某不起诉。

本院复查查明：

2018年9月4日，山东某某公司（甲方）与珠海某某公司（乙方）签订《KIPIC项目结构室内预制分包合作合同》。合同约定，山东某某公司基于已与中海某某公司签订承揽项目合同，与珠海某某公司签订分包合作协议，乙方向甲方提供作业人员进入甲方工作并交付20万元农民工工资保证金，甲方保证乙方工作人员有活做；协议同时约定双方的其他权利义务。被不起诉人张某某作为甲方代表、蒋某某作为乙方代表在合同中签字。

合同签订后，珠海某某公司于2018年9月7日向山东某某公司转账5万元、于2018年9月14日向山东某某公司转账15万元作为乙方给甲方农民工工资保证金。

后双方发生纠纷。2018年10月16日，被害人丘某某报案称，山东某某公司法人代表张某某和一名叫蒋某某的男子以虚构的事实骗取珠海某某公司交付的农民工工资保证金人民币20万元。

复查期间，本院组织听证员对原案进行了公开听证，公开听证评议意见为：原案证据无法证明被不起诉人具有“非法占有的目的”，第一，原案中山东某某公司具有一定的合同履行能力，天津市某某钢结构工程有限公司（以下简称天津某某公司）出具的保证金收据证明合同关系的存在，并实施了一定的履行行为，在合同履行过程中因发生纠纷而未能继续履行；第二，山东某某公司账户流水符合公司经营特点，无法证明张某某非法占有该款项。评议结论为：支持检察机关的不起诉决定。

本院复查认为，珠海市香洲区人民检察院经审查并退回补充侦查后，仍然认为被不起诉人张某某的行为构成合同诈骗罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对张某某不起诉适用法律正确，办案程序合法。理由如下：

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是指有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诈骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。合同诈骗罪的客观行为表现为刑法规定的上述五种情形之一，主观方面为以非法占有为目的。

（一）关于被不起诉人张某某是否具有刑法规定的合同诈骗罪的五种情形之一的问题

申诉人丘某某陈述称，张某某说他跟中海某某公司签订了分包合同，可以将合同里的焊接劳务工程分包，申诉人丘某某要看合同，张某某说是商业秘密不给看，蒋某某告知申诉人丘某某说张某某确实有签订这样一份合同。基于上述合同，珠海某某公司就与山东某某公司签订了《KIPIC项目结构室内预制分包合作合同》。在向山东某某公司交了共20万元保证金后，珠海某某公司员工到中海某某公司了解进场施工事宜，被该公司告知根本没这回事，就多次与张某某联系，张某某避而不见也不退还保证金。

被不起诉人张某某辩解称，2018年8月份，山东某某公司与天津某某公司达成协议即《KIPIC项目结构室内预制分包合作合同》，山东某某公司承接天津某某公司的一部分钢结构业务，并于2018年9月向天津某某公司转账5万元作为工程履约保证金，但上述协议是尹某某去和天津某某公司洽谈的，协议也不是当面签订的。尹某某是中海某某公司员工，负责山东某某公司与天津某某公司对接业务，由山东某某公司派劳工到天津某某公司工作。其被抓之后才知道协议上王某某的名是尹某某冒签的。山东某某公司和珠海某某公司签订分包合作合同后，珠海某某公司分两次向山东某某公司支付了保证金共20万元。后珠海某某公司的蒋某某安排工人进场工作，由于珠海某某公司管理不到位，被天津某某公司清场，工人闹事讨薪，尹某某解决此事。

证人吴某某称，公司安排其与山东某某公司对接，组织人员以及人员体检、培训再去上岗等工作。因其公司在召集人员时，时间没赶上合同要求，其发信息给张某某解释并道歉，后其公司积极召集人员并按山东某某公司要求体检后，要求山东某某公司给办理体检过的7-8个人员进入中海某某公司培训、入场工作，但山东某某公司始终推三阻四不给安排，后来其公司侧面了解到，山东某某公司跟中海某某公司没有签订任何协议，没办法办理入场工作，后其公司要求张某某退还之前支付的20万元农民工工资保障金及杨某甲12800元的介绍费，但对方两人都不予理会。其公司请的工人根本就没有进到天津某某公司里面去做事，不可能存在出现质量的问题，至于管理不到位是指当时有部分工人住在天津某某公司宿舍，天津某某公司的人不知道有珠海某某公司的工人住在天津某某宿舍，后来陆续有工人进去宿舍住，由于没有事先沟通好，被天津某某公司的人发现后不给他们住，其也不知道其公司的工人为什么是住在天津某某公司宿舍。后来听说是尹某某出面解决了这个住宿的问题。

证人蒋某某称，当时是其代表珠海某某公司与山东某某公司法人张某某签订了劳务合同，山东某某公司法人张某某说他们公司已与中海某某公司签订了合同。根据合同协议，其公司向山东某某公司交了20万元的农民工工资保证金，另交了12800元给山东某某公司的管理人员杨某甲作为好处费，帮其公司办理员工到中海某某公司干活。二十多天了其公司的工人都无法进去，其公司向中海某某公司讨说法，中海某某公司的管理人员说山东某某公司与他们公司没签订任何合同，导致其公司工人迟迟未能进驻开工，后面其公司对该项工程感觉有欺诈行为，决定放弃该工程，并要求山东某某公司退还20万元保证金和12800元的费用。张某某说珠海某某公司的工人体检不合格，是珠海某某公司给他造成了损失，一直不愿意退钱，后来在2018年10月左右就不接电话。

证人韩某某称，中海某某公司没和山东某某公司签订过合同，也不知道该公司。中海某某公司只与天津某某公司有过涉及钢结构的一些业务。其不知道天津某某公司和山东某某公司之间有无业务。

证人王某某称，其是天津某某公司珠海分公司的项目经理。其公司没和山东某某公司签订过合同，无业务往来。2018年10月份尹某某通过山东某某公司汇过来一笔质保金5万元。尹某某是中海某某公司的员工，他曾介绍了十几个人（电焊工、铆工、小工）来试了几天，不能胜任后离开。其没听过珠海某某公司。张某某是山东某某公司的老板，有过几次沟通。

证人尹某某称，其是中海某某公司员工，曾介绍过杨某乙、杨某丙二人去天津某某公司工作，杨某乙想做承包，天津某某公司也同意了，要求交5万元质保金，还要有挂靠在有资质的公司，其推荐了山东某某公司。2018年9月份的一天，杨某乙、杨某丙、张某某、杨某甲共4人在其家商量，决定挂靠在张某某的山东某某公司，同时张某某要求上人干活，双方同意了。后来，张某某还主动转账给天津某某公司5万元质保金。张某某带来了几个人，办理了入厂手续后，一直没进厂上班，住在张某某原来的工地，工人闹事了，暴露此事。张某某只是为工人办理入厂手续，一直没进厂上班。其转交给张某某一份天津某某公司的空的合同模板，张某某签名盖章后，其转交天津某某公司王某某，王某某不签名，其转给张某某时，张让其签名，其就签名了。（在另一份笔录中称：后来张某某说只有王某某签名了，他才愿意给他的公司给其挂靠，于是，其就冒充王某某的签名，并将合同交给了张某某。在2018年8月30日其冒充王某某签名了，几天后，大概是9月5日左右，其告诉张某某是冒充王某某签名的，因为张某某叫回来的工人在闹，因为这些工人只是培训没有开工，其就告诉张某某是冒充王某某签名的，叫他不要搞大事情，建议他把钱退回给别人）。其没在山东某某公司得到好处。其因这事还垫付工人工资3万元多，2018年11月5日前，张某某微信转给其5000元，再发给工人。张某某口头承诺过项目赚钱后会给其一点茶水费。

同时，证人尹某某称，曹某某、李某甲、蔡某某、罗某某、康某某等人是杨某甲带来的，说要进中海某某公司，于是其就将他们的名字报给天津某某公司，天津某某公司帮他们办了门卡。但这些工人没有去中海某某公司上过班，其听说是因为杨某甲要收工人的好处费，才给工人进场。就算张某某的山东某某公司向天津某某公司交纳了5万元保证金，他都没有权力没有能力安排珠海某某公司人员到中海某某公司的工地进行施工。他知道中海某某公司不允许分包工程的。张某某也没有通过其介绍工人进入到中海某某公司的工地进行施工。

证人杨某丙称，以前其曾经在中海某某公司工作过，认识了尹某某。2018年8月许，其无工作，尹某某说介绍其和其叔叔杨某乙去天津某某公司工作，承包部分钢结构，利润3人分成。因为天津某某公司要求严格，承包方必须要求有公司资质，后来，尹某某叫其和杨某乙到他家中，山东某某公司老板张某某带着杨某甲也来了，商量决定挂靠张某某有资质的山东某某公司，工作上其和山东某某公司各不相干，其带其的人干，他干他的。因为人数不够，其的人只能给天津某某公司干点工，直到后来，珠海某某公司的2个人找到中海某某公司说保证金的事，尹某某负责处理的，其才知道珠海某某公司的事。表面其是山东某某公司的工人，实际其挂靠在山东某某公司，从而能够承包天津某某公司的业务，走走账。其负责手下10多人的管理工作，山东某某公司的人员由杨某甲负责，其挂靠没有签订协议，尹某某、杨某乙、张某某、杨某甲和其5人在现场口头约定的，主要是尹某某和张某某商量的结果。尹某某可以说算是其老板，他对接天津某某公司，其负责工地具体工作，找人干活，尹某某拿利润三分之一。其带工人挂靠山东某某公司，山东某某公司可以安排人进厂工作，其不知道尹某某有无承诺山东某某公司。山东某某公司应该没有人进天津某某公司上班，不知道原因，但山东某某公司有能力安排工人进天津某某公司工作。

复查期间收集的李某乙证人证言称，一个姓徐的老乡说珠海某某公司在中海某某公司接了一个大工程，叫其去打磨，300元一天。去到之后，一个姓蒋的蒋总带其几个人去体检，又去培训，搞完之后，等了好几天，都没活干，就问姓杨的，姓杨的说手续没办好，叫其到其他班组干，150元一天，其他班组也是中海某某公司里面的。干了4天，珠海某某公司的手续还没办好，就问那里面的班组，他们说根本不知道有珠海某某公司在里面有活干。后来就走了。杨总应该是珠海某某公司进人去做工负责对接办手续的，是他叫其去另一班组做。在中海某某公司十多天期间，都是由杨总安排的，住在宿舍里，有活干时在中海某某公司里吃。总共做了4天，都是打磨。后来没有拿到工资就走了。

书证企业信息、企业信用信息公示报告证实山东某某公司于2018年4月28日成立，注册资本20000万元，经营范围包括建筑安装工程、地基工程、室内外装饰装修工程、园林工程等，法定代表人、执行董事兼经理都是张某某。

书证山东某某公司与珠海某某公司签订的《KIPIC项目结构室内预制分包合作合同》证实双方基于山东某某公司与中海某某公司签订的承揽项目签订分包合作协议。

书证天津某某公司与山东某某公司签订的《KIPIC项目结构室内预制分包合作合同》及尹某某签名确认其冒充王某某的签名证实尹某某冒充王某某的签名在《KIPIC项目结构室内预制分包合作合同》上签名。

书证吴某某与张某某的微信聊天记录证实吴某某代表珠海某某公司派出人员给张某某安排工作，吴某某承认管理上的漏洞造成离职人员多。

书证中国工商银行网上银行电子回单证实珠海某某公司于2018年9月7日和14日向山东某某公司两次转账共计20万元人民币。

书证山东某某公司在招商银行的账户交易流水、天津某某公司出具的证明和内容为“收到山东某某建筑工程有限公司质保金伍万元整”的收据证实天津某某公司收到山东某某公司5万元的工程质保金。

书证天津某某公司扣除山东某某公司费用表，包括宿舍费用、水电费、员工上下班交通费、工伤保险费及管理费等证实天津某某公司扣除了山东某某公司劳务员工在天津某某公司期间发生的费用。

书证山东某某公司的招商银行账号531906024410401交易流水清单证实该公司自2018年9月3日至2019年3月29日，除了与珠海某某公司的交易外，有60笔以货款、工程款、补贴款、劳务费、报销款、设备款、空调款等名义与其他公司或自然人发生的金额超过10万元的交易。

经复查，上述证据虽然证实山东某某公司与中海某某公司、天津某某公司均无签订任何书面合作协议，但有无书面合作协议只是形式要件，原案仍需从实质上分析双方是否具有真实业务关系。原案证据无法证实张某某实施了刑法第二百二十四条规定的五种行为之一。案中张某某是否具有履行合同能力，是否在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，该部分的事实不清、证据不足。

首先，山东某某公司是经工商登记机构登记依法登记设立、注册资本为20000万元的真实存在的公司，双方签订合同的业务亦在该公司登记的经营范围内。原案证据无法证明张某某实施了“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”行为。

其次，中海某某公司在珠海高栏港的项目是真实存在的项目，天津某某公司承接中海某某公司在高栏港的部分项目亦是真实存在的事实。原案案件发生过程为，中海某某公司员工尹某某欲将中海某某公司承包给天津某某公司的部分业务承接下来由尹某某、杨某乙、杨某丙做，并找到张某某商谈好由张某某的山东某某公司作为挂靠公司，但在合作方式、权益分配上各有不同的说法，尹某某称为单纯的挂靠，给3%的利润给张某某，张某某称双方基于合作关系。从尹某某、杨某丙、王某某等证人证言、张某某以其公司自有资金支付天津某某公司5万元保证金等证据无法排除张某某辩解的合理性。

第三，证人尹某某称其已经告诉张某某是冒充王某某在山东某某公司与天津某某公司的合同上签名，另一份笔录中又称是张某某当场叫其签上王某某的名字；而张某某称不知道尹某某是冒充王某某在合同上签名，也不知道尹某某为何为冒充王某某签名。在双方说法相互矛盾又无其他证据证实的情况下，无法判断张某某在与珠海某某公司签订合同时对尹某某冒充王某某签名是否知情。

第四、珠海某某公司派遣的部分员工曹某某等在中海某某进行培训、办理门禁卡、工作期间发生的费用；复查期间收集的李某乙的证人证言证实其与其他工作人员在中海某某公司干活是由杨总安排的，虽然没有以珠海某某公司名义干活，但在杨总的安排下在另一班组干了4天打磨活。上述证据无法排除张某某辩解的合理性。

第五，山东某某公司的银行账户交易流水证实该公司自2018年9月3日至2019年3月29日，除了与珠海某某公司的交易流水外，有60笔以货款、工程款、补贴款、劳务费、报销款、设备款、空调款等名义与其他公司或自然人发生的金额超过10万元的交易。山东某某公司的银行账户交易流水符合公司正常经营的特点。原案证据无法证实张某某具有收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的行为。

综上，在中海某某公司与天津某某公司有业务往来，且尹某某作为中海某某公司员工为中海某某公司介绍过劳务工，又与天津某某公司洽谈好承接部分项目的前提下，张某某按照尹某某提供的天津某某公司的合同，与申诉人丘某某的珠海某某公司签订《KIPC项目结构室内预制分包合作合同》有一定的事实依据，仅凭张某某的山东某某公司与中海某某公司未签订相关合同来认定张某某具有虚构事实、隐瞒真相的行为不符合原案查明的事实。

（二）关于被不起诉人张某某是否具有以非法占有为目的的诈骗主观故意的问题

申诉人丘某某申诉提出：其向山东某某公司转账20万元保证金后，张某某立即从公司账户将保证金转至个人账户，并在一周内消费、还贷、转账用尽，在员工无法开工撤场后故意逃匿，拒绝退还保证金，直至被公安机关抓获归案，在归案后仍对保证金的去向作虚假陈述，具有非法占有的主观故意。

被不起诉人张某某辩解称，其收取丘某某的20万元保证金是根据中海某某公司的行规，后来用到了山东某某公司保证珠海某某公司在中海某某公司现场的开销，包括了住宿、劳保、工器具、集装箱等开支，剩下的在其账户上，如果对方不违约，会按合同如实退还。收到钱后转到自己名下账户是因为要通过私人账号才可以买东西，公司账户与其个人账户每月每一笔钱都是两者正常转，股东和财务对每一笔钱都做了账。2018年9月4日山东某某公司转了5万元给天津某某公司作为保证金。

证人尹某某称一开始工人闹事时，是其自己出钱给工人支付工资解决这事，后来张某某曾转5000元给其，用于支付工人工资。

书证张某某在中国建设银行的账户交易流水清单证实，张某某中国建设银行账户于2018年9月10日从山东某某公司账户以补贴费名义转入5万元人民币，后多次以消费名义支出，于2018年9月17日从山东某某公司账户以补贴费名义转入15万元人民币，后多次以消费名义支出。

书证山东某某公司在招商银行的账户交易流水、天津某某公司出具的证明和内容为“收到山东某某建筑工程有限公司交来质保金伍万元整”的收据证实天津某某公司收到山东某某公司5万元的工程质保金。

书证天津某某公司扣除山东某某公司费用表，包括宿舍费用、水电费、员工上下班交通费、工伤保险费及管理费等证实天津某某公司扣除了包括山东某某公司劳务员工在天津某某公司期间发生的费用。

上述证据无法证实张某某具有诈骗主观故意，即认定张某某诈骗主观故意的事实不清、证据不足。

首先，山东某某公司与珠海某某公司签订合同后，最后解除合同原因各有各的说法，丘某某称对方诈骗，张某某则称对方违约。

其次，珠海某某公司与山东某某公司的合同规定，如珠海某某公司违约则不能退还保证金，张某某辩解珠海某某公司招聘的工人大多离职不能履行合同和珠海某某公司转项目给李某丙违反了合同规定，所以不能退回保证金。

第三，虽然山东某某公司的银行交易流水清单显示张某某收取了保证金后转账到其个人账户，但其辩解用于在中海某某公司的项目上，其辩解有一定的证据印证，具有一定的合理性，如支付天津某某公司保证金5万元，事后给尹某某支付工人进场发生的费用等。

第四，山东某某公司的银行交易流水符合公司正常经营特点、公安机关介入后从山东某某公司银行账户冻结20万元资金，进一步印证张某某不具有收到对方款项后逃匿行为的情形，其认为不退还保证金是对方违约。

因此，在被不起诉人张某某否认诈骗的情况下，无法从上述证据中推定其具有诈骗的主观故意。原案认定张某某具有诈骗的主观故意的事实不清、证据不足。

综上所述，原案中，认定被不起诉人张某某虚构事实隐瞒真相、非法占有为目的的诈骗主观故意的事实不清、证据不足。珠海市香洲区人民检察院认定原案事实不清、证据不足，不符合起诉的条件，决定对张某某不起诉适用法律正确，办案程序合法。

本院决定：根据《人民检察院复查刑事申诉案件规定》第四十条第一项的规定，维持珠海市香洲区人民检察院对张某某的不起诉决定。

2020年8月3日

（院印）