刑事抗诉书（马某某、于某某等人开设赌场案)_阿勒泰市人民检察院

阿勒泰市人民检察院

刑事抗诉书

阿勒泰市检诉刑抗〔2019〕1号

   阿勒泰市人民法院以（2019）新4301刑初69号判决书对被告人马某某、何某甲、于某某、何某乙涉嫌开设赌场罪一案判决：判处被告人马某某有期徒刑3年3个月，并处罚金1万元；判处被告人何某甲有期徒刑3年，并处罚金2万元；判处被告人于某某有期徒刑3年，并处罚金1万元；判处被告人何某乙免予刑事处罚。本院依法审查后认为，该判决认定部分事实错误，对被告人于某某认定构成自首适用法律错误，理由如下：

一、一审判决认定被告人马某某、于某某伙同他人在阿勒泰市润德酒店、在阿勒泰市佳乐酒店地下室开设赌场不构成犯罪的理由不能成立，属于认定事实错误。

一审判决在“经审理查明”中认定了“2016年4月，被告人马某某、于某某伙同他人共同提供赌资10万元，在阿勒泰市润德酒店商议进行开设赌场”、“2016年4月，被告人马某某、于某某伙同他人共同提供赌资10万元，在阿勒泰市佳乐酒店地下室以‘百家乐’的形式进行赌博”的事实，在“本院认为”中，认为“在阿勒泰市佳乐酒店地下室的行为中，被告人马某某、于某某虽有开设赌场的故意，但因参赌人员只有一名，且无任何非法获利，没有达到主客观相统一的犯罪认定标准，不符合开设赌场犯罪的构成。”

本院认为，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第四十四条规定“开设赌场的，应予立案追诉”，故开设赌场犯罪不因参赌人员的人数、是否获利，而不影响犯罪构成。本案中，被告人马某某、于某某等人于2016年4月间商议共同出资、明确分工、提供赌具，以“百家乐”赌博方式先后在阿勒泰市润德酒店、文化路一道巷供销社地下棋牌室、佳乐酒店地下室租赁场地，开设赌场。上述三处地点开设赌场是共同商议后连续的犯罪行为，只是地点不同，不影响开设赌场罪的认定，故一审判决认定事实错误。

二、一审判决认定被告人于某某具有自首情节，属于法律适用错误。

一审判决认定“被告人马某某、于某某因属国家公职人员，已被监察机关处理，在转为刑事案件后，二被告人没有逃避处罚的行为，主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首情节。对被告人马某某、于某某辩护人认为二被告人构成自首的意见予以采纳”

本院认为，被告人于某某在审查起诉阶段、一审判决前翻供，辩称其只是参赌人员，不如实供述开设赌场的犯罪行为。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”的规定，被告人于某某不具有自首情节，一审判决明显适用法律错误。 

综上所述，阿勒泰市人民法院（2019）新4301刑初69号判决书认定的被告人马某某、于某某的犯罪事实错误；认定被告人于某某具有自首情节属于法律适用错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

阿勒泰地区中级人民法院

2019年11月29日

附：

被告人马某某、于某某、何某甲现羁押于阿勒泰市看守所，被告人何某乙现被取保候审在家。