刑事抗诉书（金某某、李某某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案)_江苏省涟水县人民检察院

江苏省涟水县人民检察院

刑事抗诉书

涟检诉诉刑抗〔2019〕3号

涟水县人民法院以（2018）苏0826刑初426号判决书对被告人金某某、李某某涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案作出判决：被告人金某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币四十五万元；被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万五千元。本院依法审查后认为，该判决适用法律确有错误。理由如下：

涟水县人民法院对该案的判决主要依据的是《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物犯罪解释》）第11条或者第15条的规定。该解释第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”第15条规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”但上述规定在起草过程中有特定的背景，不宜扩大适用范围。原因是：

1.《非法出版物犯罪解释》第11条主要是针对内容上有问题的非法出版物的行为，即“不黄不黑”的非法出版行为。无疑，网络游戏外挂程序属于一种非法出版物，但不同于内容上有问题的出版物。

2.《非法出版物犯罪解释》第15条的适用条件是严重扰乱市场秩序，情节特别严重。制作、销售网络游戏外挂程序的行为，主要是影响了网络游戏经营者的利益，尚未严重扰乱市场秩序，不应适用上述规定。

3.私自架设网络游戏服务器的社会危害性明显大于制作、销售外挂程序的社会危害性，而对前者适用侵犯著作权罪，对后者适用非法经营罪，也会造成罪刑明显失衡，不符合罪责刑相适应原则。因此，对制作、销售网络游戏外挂程序的行为，不能以非法经营罪追究刑事责任，以避免非法经营罪的适用范围被无限扩大，成为新的“口袋罪”。

该案应定性为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，本案当中，被告人所销售的外挂程序被用户安装以后，除具有作弊功能以外，还具有监测功能、对接后台服务器功能和病毒远程控制功能，具有非法获取用户计算机系统的信息数据或对该信息系统实施非法控制的情节，且本案两名被告人的获利均达到25000元以上，犯罪情节特别严重，故两名被告人的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。

综上所述，涟水县人民法院（2018）苏0826刑初426号判决书对被告人金某某、李某某的判决法律适用确有错误，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

淮安市中级人民法院

2019年10月9日

附：

被告人金某某现羁押于涟水县看守所；被告人李某某现取保候审于住所。