刑事抗诉书（郭某甲、郭某乙非法经营案)_宁夏回族自治区吴某某利通区人民检察院

宁夏回族自治区吴某某利通区人民检察院

刑事抗诉书

吴利检一部诉刑抗〔2021〕2号

吴某某中级人民法院：

吴某某利通区人民法院于2021年1月19日作出（2020）宁0302刑142号刑事判决书。经我院审查后认为,该判决存在事实认定和法律适用错误，导致对被告人郭某甲量刑畸轻，是错误的判决。理由如下：

一、该判决认定被告人郭某甲、郭某乙在有烟草专卖零售许可证的情况下，大量向外省批发倒卖卷烟的行为不应按照非法经营**处理，属于事实认定错误、法律适用错误。

本院起诉书指控被告人郭某甲、郭某乙自2017年3月至2019年8月2日期间，在仅有烟草零售许可证的情况下，从吴某某利通区其他商行收购卷烟，后加价倒卖到甘肃省平凉市、陕西省西安市，郭某甲共倒卖卷烟358881.5元，郭某乙帮助郭某甲倒卖卷烟238482.5元。该判决依据最高人民法院《关于被告人李某某非法经营请示一案的批复》（简称《批复》），以该时段被告人郭某甲有烟草专卖零售许可证，其多次实施批发业务，从非指定的烟草专卖部门进货后倒卖，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，故对2019年8月2日前的非法经营数额不予认定。而司法实践中因对《批复》的性质、适用范围等存在不同的认识，因而各级、各地法院对类似于李某某案事实的案件作出过有罪或者无罪判决。如2017年3月杭州市中级人民法院对与本案被告人郭某甲行为类似的杨某某非法经营案也做出了有罪判决。因此，对被告人郭某甲、郭某乙的上述部分行为是否认定为非法经营罪，不能机械照搬《批复》的内容径直认定不构成非法经营罪，而应结合案件事实进行实质判断。李某某案中，李某某的行为是未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草批发企业许可证，向苏州市部分烟杂店批发其从非正规渠道购进的各类卷烟118万元。李某某属于在本地区（县级区）购本区销，因此最终才有了该《批复》。而本案与杨某某案相似，均是在当地其他商行收购后贩卖到外省市，属于本地收购倒卖到外省市，与李某某案在事实上有本质的区别。因此，不同案应当做出不同判决才是合理合法，反之则说明判决结果错误。

第一，郭某甲、郭某乙的行为应当认定为无证经营，而非超经营范围经营。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第一条第五款：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。《解释》与《烟草专卖法》、《烟草专卖许可证管理办法》中规定相互衔接，明确规定了四类许可类型，既然分门别类的规定了四类烟草许可制度，则说明各类许可之间不能互相兼容，仅有零售许可而实施批发行为，本质上就是未经许可从事烟草批发行为，属于无证经营行为。否则相关司法解释和行政法规无任何必要分门别类的规定各种类型的许可。本案适用《批复》作为判决依据与案件事实不相符，同时也人为的制造了《解释》和《批复》的矛盾。

第二，被告人郭某甲、郭某乙的行为属于倒卖烟草的行为，依法应追究刑事责任。《烟草专卖法》第三十五条规定，倒卖烟草专卖品，构成犯罪的依法追究刑事责任。该条实际明确规定了倒卖烟草的行为属于非法经营行为，如达到刑法的追诉标准即构成刑事犯罪（非法经营罪）。郭某甲、郭某乙低价收购烟草，囤积后加价批发，且数额达35万多元，明显属于倒卖烟草的行为，且已达到刑法的追诉标准，故应认定为非法经营罪。

第三，被告人郭某甲、郭某乙倒卖卷烟的行为具有严重社会危害性。郭某甲、郭某乙的行为从表面看好像符合市场经济行为，但是烟草专卖制度是由法律设定，违反烟草专卖制度本身就是法律所不允许的，只有在法律所允许的范围内实施符合市场经济的行为才属于合法行为，否则即属于违法行为，且属于犯罪行为，具有社会危害性。

综上，被告人郭某甲在仅有烟草零售专卖许可证的情况下，实施的烟草批发行为属于无证经营烟草批发业务，应认定为非法经营行为，该判决不认定该部分为非法经营行为和非法经营犯罪的数额，属于事实认定错误、法律适用错误。

二、该判决认定被告人郭某甲、郭某乙在无烟草零售许可证的情况下向他人倒卖卷烟614881元属于证据采信不当，事实认定错误。

我院起诉书指控被告人郭某甲于2019年8月2日至2019年10月15日案发，在没有烟草专卖零售许可证的情况下向张某甲、王某某、邢某某、张某乙贩卖卷烟847199元，被告人郭某乙帮助郭某甲贩卖卷烟685119元。但该判决仅认定了被告人郭某甲、郭某乙（帮助犯）贩卖卷烟614881元，其中给张某甲贩卖卷烟12600元，给王某某贩卖卷烟579781元，给邢某某贩卖卷烟22500元，未认定给张某乙贩卖卷烟的价值。而本案有充分的证据证明被告人郭某甲、郭某乙给邢某某贩卖卷宗价值23万余元，给张某乙贩卖卷烟23246元。

在给邢某某贩卖卷烟的事实中有下列证据证实：（1）证人邢某某妻子白某某的证言，证实邢某某在西安经营烟酒行倒卖卷烟，其本人的微信账户、银行卡、支付宝账号都是邢某某在使用，向郭某甲、郭某乙二人的转账记录全部都是烟款；（2）在案微信、银行、支付宝转账等书证证实，证实白某某的账户向郭某甲、郭某乙转账共23万余元；（3）宁夏天豹快递托运单证实，郭某甲、郭某乙向西安的邢某某和张某乙邮寄货物36次；（4）郭某甲与邢某某微信聊天的内容均是关于贩卖卷烟的内容；（5）郭某甲2019年10月15日供述称“我们（和邢某某）基本上每天都有交易，基本上他每次都要六七十条烟。我每次都是在吴某某汽车站西侧的天豹快递邮寄给西安市的“小刑”。小刑支付货款的方式多数是微信转账和支付宝转账，有几笔还转账到郭某乙名下的建设银行卡。我开始邮寄卷烟的时候在快递单上的货物名称写的是“八宝茶”，但实际都是卷烟”；2020年1月13日供述称“我与某某甲交易卷烟的交易总额是238190元”;2020年3月3日供述称“邢某某的交易都是烟款”；（6）郭某乙2019年10月15日供述“我还帮郭某甲给西安的一个叫“小刑”的邮寄过卷烟。天豹快递托运单中有9张是我亲自签字给“小邢”邮寄的卷烟”；（7）郭某甲、郭某乙的哥哥郭某丙、目前余某某证言证明从没有见过郭某甲、郭某乙在某某乙商行经营枸杞和八宝茶。

同样，本案中有大量证据证明郭某甲、郭某乙给张某乙贩卖卷烟：（1）张某乙给郭某甲微信转账23246元；（2）天豹快递托运单证明郭某甲、郭某乙多次给西安的张某乙发货；（3）郭某甲供述过给西安一个姓“刑”的男子和张某乙销售了卷烟；（4）郭某甲、郭某乙的哥哥郭某丙、目前余某某证言证明从没有见过郭某甲、郭某乙在某某乙商行经营枸杞和八宝茶。

本案判决仅依据郭某甲其中一次辩解没有给邢某某贩卖这么多卷烟、没有给张某乙贩卖过卷烟为由，认定郭某甲、郭某乙给邢某某贩卖卷烟22500元，没有给张某乙贩卖卷烟。而在证据形式和证明内容基本一致的情况下，判决既然一方面认定了郭某甲、郭某乙给邢某某贩卖卷烟22500元，却又不认定其余数额，另一方面认定了部分给邢某某贩卖卷烟的数额却对给张某乙贩卖卷烟的事实不认定，属于证据采信自相矛盾，同类事实不同认定的双重标准。因此，本案判决在上述事实认定方面仅注重被告人的无罪辩解，忽视其他客观证据的证明力，且对同类事实作出不同认定，属于证据采信不当，继而导致事实认定错误。

三、该判决对被告人郭某甲量刑畸轻。

本院起诉书指控被告人郭某甲非法经营的犯罪数额120万余元，建议对被告人郭某甲在有期徒刑六年至七年间判处刑罚，并处罚金。但因该判决前述的事实认定错误，导致对郭某甲非法经营数额仅认定61万余元，继而判处被告人郭某甲判处有期徒刑五年六个月，不在本院的量刑建议幅度内，属于量刑畸轻。

综上所述，吴某某利通区人民法院（2020）宁0302刑142号刑事判决书，存在事实认定和法律适用的错误，同时导致对被告人郭某甲的量刑畸轻，属于错误的判决。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

2021年1月26日