刑事抗诉书（郑某某职务侵占案)_广州市南沙区人民检察院

广东省广州市南沙区人民检察院

刑事抗诉书

穗南检公诉刑抗〔2018〕1号

广州市南沙区人民法院以（2017）粤0115刑初689号《刑事裁定书》(以下简称法院裁定)对本院提起公诉的被告人郑某某涉嫌职务侵占罪一案，认定被告人郑某某的行为不构成职务侵占罪，涉及侵占罪，裁定将本案终止审理。本院依法审查后认为，该裁定认定的事实确有错误、适用法律不当，依法应当提出抗诉。理由如下：

一、法院裁定认定被告人郑某某不符合职务侵占罪的主体身份，无事实和法律依据。

法院裁定认为：职务是一项由单位分配给行为人为单位所从事的一种持续的、反复进行的工作，担任职务应当具有相对稳定性的特点，而非单位临时一次性地委托行为人从事某项事务。因**公司提供的任命书复印件没有原件，且郑某某及证人李某某、古某某等称没有见过该任命书，郑某某没有与**公司签订劳动合同，没有在**公司打卡上班，**公司没有给郑某某发工资、购买五险一金等，认定郑某某是**公司临时一次性地委托从事**养生工程一项项目，其不符合职务侵占罪的主体身份。

本院认为，该裁定理由未充分考量本案的证据，从而导致事实认定错误，具体如下：

第一，郑某某主体身份情况有公司老板、员工等6名证人的证言证实，且全部出庭作证，确认与郑某某的同事关系。且对方工程的负责人翟某某亦称郑某某是**公司的股东、执行人、对方公司的代表人，其与**公司签订混凝土供货合同，只认该公司的公章。货款收款方式是由郑某某给其收据，其公司给转账支票给郑某某。相应的销售合同证实郑某某是代表公司签约，相关的合同义务、法律责任都是公司承担。虽现无法找到相应的任命书、销售会议记录、委托书、提成评审表等证据的原件，但根据报案人、公司律师、接警民警的说法，报案时原件已经民警核实，说明上述证据的真实性。郑某某存在辩解，部分不知情的证人没有见过上述任命书，也不能就直接否定上述书证的真实性，也不属于存在证据矛盾的情况。即便相关书证不能作为定案的依据，也可以印证上述几名证人证言的真实性，足以证实郑某某在实质上是**公司的业务人员，代表公司签订合同、负责跟进**工程等项目、与对方协商调价、收取货款，并根据其工作情况向公司获取提成报酬，与公司形成了实质上的劳动关系。法院将职务侵占罪构罪主体限定在与签订公司劳动合同、打卡上班、领取固定工资、有五险一金的人员，而忽视对实质上形成的劳动关系的保护，显然没有考虑日益复杂的社会关系的实际情况，亦是对法律规定的错误解读。

第二，根据本案证据，郑某某与公司之间并非是临时一次性地委托从事某个工程项目的关系。根据**公司出具的说明、销售结算单汇总和证人王某某等人的证言，郑某某负责其拉来的**业务外，还负责生活垃圾卫生填埋场等其他工程项目的跟进和收款工作，说明其作为公司业务人员履行职责具有一贯性，并非仅就单个项目与公司之间成立简单的委托代理关系，公司对其具有管理和工作安排的权力，其是受到公司的约束管理的，二者之间是管理和被管理的关系。同时，公司否认郑某某的业务提成能够与其他现金单的款项进行混同结算，否认郑某某是其公司车队的股东，只是邓某某委托其管理车队时代表公司签署结算单，但车队运费不是其的，郑某某也无证据证实其与公司是合作关系。因此，从本案证据来看，郑某某与公司之间并非平等主体的民事关系。

第三，法院将职务侵占犯罪中的职务行为仅仅定义为是行为人为单位所从事的一种持续的、反复进行的、具有稳定性的工作，而将任职时间短的刚入职的人员排除在本罪的构罪主体之外，显属不当。根据本案证据，郑某某于2012年3月被公司任命为业务员，同年8月代表公司签署合同，其后跟进工程并在9月工程一开始便截留货款。根据公司规定和行业惯例，应在工程结束，经业务员向公司提出后，公司与其结算提成款。郑某某系在工程一开始时便截留货款，公司尚未向其结算属于正常情况。根据相关证人证言和社会常理，业务员领取工资的方式有无底薪而提成款高的情况，也有底薪而提成低的情况，郑某某即属于前者，公司尚未向其结算提成并不是代表公司不对其结算，不应因为其存在任命刚刚开始，只跟进的工程数量少，并在一开始截留货款就被公司发现要求离开的情况，而以其在公司任职时间短、为公司做的工程少、还未结算而认为其不是公司的人员，如此认定显然不符合社会的实际情况。

第四，法院无任何合理理由即排除多名证人的证言，于法无据。任何知道案件事实的人都可以作为证人，证人证言具有其证据的单独的价值，如要排除，必须要确定证人具有利害关系或者有其作伪证的明确证据，或者存在刑诉法关于排除证人证言的规定情形。在实际案件中，也无法保证知道实情的证人是哪一方的人，或不是哪一方的人。本案证人中，虽然有6人是公司员工，但是与被害单位并不是同一的，不能以其是公司员工就认为其具有利害关系，正是作为公司内部人员，才会对公司的人员组织和架构更为了解，是其他外部证人无法取代的。且几名证人均出庭并且经过宣誓作证，确认相关书证及其他证据的真实性，在其本人要承担法律责任的情况下，集体作伪证的可能性不大。如要排除其几人相互印证的证言，需要有更明确证实其几人与该案有利害关系的证据，并且要确认其几人的伪证责任问题。本案郑某某的主体身份不是仅有单名证人进行作证，是有6名相互印证的证人证言进行证实，且有合同的相对方负责人关于郑某某身份的说法进行印证，不应无合理的理由就排除相关证人的证言。因此，以现有的相互印证的7名证人证言为主要依据，相关书证作为辅证，足以认定郑某某与**公司具有实质的劳动关系，符合构成职务侵占罪的主体身份。

二、法院裁定认定被告人郑某某与被害单位之间构成侵占罪中的委托代为保管货款的关系，与本案证据证明的事实不符，其前后作出的裁定自相矛盾。

法院裁定认为：**公司委托郑某某代理**公司与对方公司签订合同、价格协商及收款等有关工作，郑某某对**公司的货款有代为保管的事实。

本院认为，该裁定理由与本案证据证明的事实不符，其前后作出的裁定自相矛盾。

第一，根据本案证据，**公司与郑某某之间均没有一般民事法律关系中委托代为保管货款意思表示，双方也没有就委托保管的货款的保管方式、保管费用、时间、相关责任的明示或默示的约定。本案属于因职务或工作上的关系代为暂时保管的公司货款情形，郑某某在获取货款后应及时上交给公司，不应认定为侵占罪的代为保管的情况。根据本案证人王某某等人的证言，郑某某系代表公司去寻找工程，后以公司的名义，代表公司与**工程公司签订混凝土销售合同，其后由郑某某继续跟进合同、提供货物、收取货款，并代表公司向对方提出调价事宜，相关法律责任和义务均由公司承担，其根据工作完成情况获取提成款。郑某某获取利益的方式是提成款，而非公司委托保管财物的费用。根据销售合同的情况，郑某某与对方公司代表人均系代表各自的公司在合同上签名，加盖的是公司的公章。从提成评审表情况来看，郑某某负有代表公司与对方协商调价的义务，在其怠于履职时，公司得以将其提成比例下调进行处罚，说明因其受公司的管理和约束。对方工程的负责人翟某某称郑某某是**公司的股东、执行人，郑某某也自称**公司的股东、对方公司的代表人。货款收款方式是由郑某某给其收据，其公司给转账支票给郑某某。因郑某某要求，支票上没有写收款人。说明郑某某对外、对内均系作为公司人员的身份进行活动，如郑某某对外不是以公司人员（无论是业务员还是股东、执行人）身份，并代表公司的名义跟进工程，对方公司不可能认为将货款直接交予郑某某即是向**公司支付货款的履约行为，也不会因郑某某的要求而不在支票上写收款人，导致郑某某能够将涉案支票顺利背书转移。公司也不会在没有收到对方公司货款时，经与郑某某和对方公司对质得出货款已被郑某某领取，即承认是内部纠纷，没有继续追究对方公司的支付货款的责任。因此，不管是对内还是对外而言，郑某某均是作为公司人员，代表公司进行业务，其跟进合同、获取货款均属于履职行为。故郑某某基于在履职行为中获取到的公司财物，属于职务行为，与公司之间没有形成委托代为保管的关系。法院因上述事实的认定错误，导致法律适用不当。

第二，2014年4月17日，广州市公安局南沙区分局将本案以涉嫌职务侵占案件立案侦查。2015年6月4日，该局认为本案属于自诉案件，遂作撤案处理。后被害单位以郑某某的行为构成侵占罪向广州市南沙区人民法院提起自诉，2015年10月19日，广州市南沙区人民法院以郑某某的行为构成职务侵占罪，不属于自诉案件为由，作出裁定驳回自诉。同年12月13日，广州市中级人民法院维持该裁定。后当事人要求本院立案监督，于2016年1月19日，本院对广州市公安局南沙区分局进行立案监督，同年2月3日，广州市公安局南沙区分局再次立案。因此，广州市南沙区人民法院早在2015年10月19日就认定本案不构成侵占罪，应认定构成职务侵占罪。故该院作为同一个单位，其就同一行为人实施的同一行为，前后作出的裁定自相矛盾。

三、法院裁判理由与刑法理论及司法实践均有出入。

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定：职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，并未要求是与单位签订劳动合同的工作人员（职工），更不以有无签订书面的劳动合同、领取固定工资、准时打卡上下班作为判断依据。民事关系的存在形式多样化，劳动关系除了有书面合同作为依据，口头协议亦有效，不应以其没有形式要件而不予保护其实质的关系。且根据法学理论通说，认为对本罪的主体认定，不能采取身份说，只要是行为人事实上在从事公司、企业或者其他单位员工所从事的事务，原则上就应当认定为本罪的行为主体。包括企业的销售产品人员，不管是领取固定工资，还是按照销售比例提成，也无论是长期合同人员，还是短期聘用人员，均能够成为本罪的行为主体。

大量司法实践表明职务侵占罪的主体不以行为人是否具备固定职工身份为依据，而以行为人是否履行被害单位职务为标准。如刑事审判参考第235号（于某某职务侵占案），该案的裁判要旨明确，认定是否具有职务上的便利，不能以行为人是否是正式工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者其他单位聘用，并赋予其主管、管理、或者经手本单位财物的权力，无论是正式职工还是合同工或者临时工，都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。刑事审判参考第484号（虞某某职务侵占案），该案明确认定行为人利用代理公司业务的职务之便将依据合法、有效的合同取得的单位财物占为己有的，应当认定为职务侵占罪。刑事审判参考第452号案例（贺某某职务侵占案）明确了是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位的工作人员非法占有单位财物(包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产)是否利用了职务上的便利，而非行为人在单位中的“身份”。单位正式职工非法占有单位财物，没有利用职务便利的，依法不能构成职务侵占罪; 单位非正式职工，包括临时聘用人员，利用职务上的便利非法占有单位财物的，也构成职务侵占罪。因此，根据上述法理通说和司法判例，职务侵占罪的犯罪主体要件并不要求与单位形成正式的劳动合同关系，即便行为人是单位的临时工、与单位形成的是委托代理关系，只要其利用所在的岗位和所担负的工作上主管、管理或者经手单位财物的职责，非法占有单位所有的财物，即可构成本罪的犯罪主体，而不能以其是正式职工、合同工还是临时工为划分标准。根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定实施细则》第九条的规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点做出裁判。”因此，法院作出明显相悖于指导案例的裁定于法无据。

综上所述，法院裁定认为郑某某不符合职务侵占罪的主体身份，认定其将代为保管的公司货款非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为构成侵占罪，无事实、证据和法律依据，也与最高人民法院的指导案例相悖。根据本案现有证据，郑某某与被害单位之间存在实质上的劳动关系，具备被害单位员工的身份，且代表被害单位履行职务，完全符合职务侵占罪的主体身份。郑某某利用职务上的便利，将本应归属于被害单位的货款非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件。故广州市南沙区人民法院（2017）粤0115刑初689号《刑事裁定书》认定郑某某的行为构成侵占罪，裁定将本案终止审理确有错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，提出抗诉，请依法判处。

此致

广东省广州市中级人民法院

2018年9月29日

附：

被告人郑某某现被取保候审，联系电话：138*******。