湖南省汉某某人民检察院
刑事抗诉书
湘汉检刑诉抗诉〔2019〕3号
汉某某人民法院以（2019）湘0722刑初107号刑事判决书对被告人解某某、杨某某涉嫌开设赌场一案判决：解某某犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；杨某某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。本院依法审查后认为，该判决定性错误，适用法律错误，适用缓刑不当，导致量刑畸轻，理由如下：
一、原审判决认定二被告人行为构成赌博罪，系定性错误，二被告人的行为应定性为开设赌场罪。
原审判决认为，二被告人组织他人来赌是为了聚集，而在民房设赌，隐秘性太强，不符合赌场半公开特征，据此认为二被告人的行为构成赌博罪。但现有证据能够证实二被告人的行为系开设赌场的行为，理由如下：
第一，被告人供述、同案人供述及参赌人员等人证言可以相互印证，被告人设置的赌博场地具有持续性，参赌人员主动前往参赌并非是被告人临时邀集，而是被告人在最初选定赌博场地后，主要通过对外宣传等方式，组织不特定的参赌人员到赌场赌博。
第二，被告人在每天赌博散场后都会给予参赌人员、围观人员每人至少200元人民币好处费，以便利诱更多人员参赌。
第三，本案的作案人员分工明确，有相对完整的人员组织架构。
综上，上述证据足以证实，二被告人设置的赌博场所具有公开性，是利用场所的聚集效应而非利用邀集的方式吸引参赌人员赌博，符合开设赌场罪的特征，应当认定为开设赌场罪。且本案的其他同案人也已由汉某某人民法院以开设赌场罪作出了生效判决，现原审判决以二被告人构成赌场罪予以判决，显属定性错误。
二、本案适用法律错误
二被告人的行为构成开设赌场罪，应适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，原审判决适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，属适用法律错误。
三、本案宣告缓刑不当，量刑畸轻。
被告人解某某、杨宏伟开设赌场抽头渔利人民币25万余元，且持续时间较长，应当在法定刑范围内处以较高刑期，且不宜宣告缓刑。原审法院仅对两被告人判处一年以下有期徒刑并宣告缓刑，显属量刑畸轻。
综上所述，原审法院定性错误，适用法律不当，宣告缓刑不当，量刑畸轻，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
此致
湖南省常德市中级人民法院
2019年10月18日
附：
1．被告人解某某、杨某某现取保候审在家。
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