刑事抗诉书（罗某某盗窃案）_广东省广州市黄埔区人民检察院

广东省广州市黄埔区人民检察院

刑事抗诉书

穗埔检诉刑抗〔2020〕1号

广东省广州市黄埔区人民法院以（2019）粤0112刑初1649号《刑事判决书》对被告人罗某某涉嫌盗窃罪一案作出判决：被告人罗某某犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金五千元。公诉机关指控被告人罗某某犯罪的基本事实清楚，证据确实、充分，惟指控的罪名不当，予以纠正。

本院依法审查后认为，该判决定罪错误，混淆此罪与彼罪的界限，导致罪刑不相适应，量刑明显不当。理由如下：

一、一审判决书定罪错误

一审判决书认为，被告人罗某某取虚构事实，隐瞒真相的手段，两次诈骗公司财物，累计数额较大，其行为已构成诈骗罪。“被告人罗某某从快递员处盗回其手机，其目的是为了虚构其手机快递件丢失的事实，隐瞒其已收到手机的真相，进而采取申请退款的方式诈骗手机销售商的财物。盗窃罪侵犯的法益是他人财物的所有权。被告人罗某某以秘密窃取手段获取的财物是其本人已付款购买的手机，并未侵犯“他人财物”的所有权。从实质上看，被告人罗某某的行为侵犯的法益是公司财物的所有权。因此，本案评价的重心应当在后一阶段，即被告人罗某某骗取手机销售商货款的阶段。以被告人罗某某的目的行为性质定罪，才能准确反映被告人罗某某的真实目的和其行为侵犯的法益性质。”

本院认为，本案中被告人罗某某两次以秘密窃取的手段从快递员处盗窃其订购后正在派送的商品，后又向手机销售商申请退款的行为应评价为盗窃罪。

（一）被告人罗某某未经同意暗中从快递员的三轮车中取出自己订购商品的行为，应评价为盗窃行为

本院认为，本案被告人罗某某盗窃快递派送途中的手机应认定为盗窃罪。一审判决书认为“被告人罗某某以秘密窃取手段获取的财物是其本人已付款购买的手机，并未侵犯“他人财物”的所有权”的观点，存在两处纰漏：

1.被告人罗某某窃取手机具有非法性

顾客在淘宝订购商品，支付对价由淘宝平台代为保管，商家发货后交付给物流公司派送到顾客手中，客户确认收货后淘宝平台支付货款给顾客。因此，本案被告人罗某某在淘宝网络订购手机，产生了三个基本的民事法律：一是被告人罗某某与手机销售商之间的商品买卖法律关系；二是手机销售商与物流公司之间的商品承运关系；三是淘宝平台代为保管对价直至货到付款的委托保管关系。

本案中，淘宝销售平台显示的被告人所订购的商品手机的快递状态为“快件交给快递员，正在派送途中”。表明被告人罗某某为订购商品支付了对价，但该对价尚在淘宝销售平台中转，购买人未确认收货，手机销售商是不能收到销售款，商品也尚未从快递员交付给被告人罗某某，即买卖合同正在履行，交易尚未完成，手机销售商把商品交给物流公司承运，物流公司具有保管商品，承担商品灭失、毁坏的风险的责任。物流公司把商品交给快递员派送，快递员是在派送商品途中，即对该商品处于合法占有的状态，商品的所有权并未发生转移，商品也未归被告人罗某某所有。故一审判决书所表述的被告人窃取的是“本人已经付款购买的手机”这一观点不正确。本案的被告人罗某某取得自己订购商品的手段，并非通过正常的快递派送途径，而是趁快递员离开快递车去派送快递之机，从快递员所停放的三轮车中盗窃取得，其行为应评价为盗窃罪。

2.被告人罗某某侵犯的法益是他人基于债的关系而合法占有财物的权利

侵财型犯罪所保护的法益，除了公民的财产所有权外，还应当包含其他本权，其他本权包括了用益物权、担保物权、承租人、借用人以及基于债的关系而对物品进行占有、使用的权利。这一点，在司法实践中有所体现，如行为人盗窃自己所有但出借给他人或者抵押给他人的物品，构成盗窃罪（详见福建省沙县人民法院（2019）闽0427刑初69号刑事判决书）便可管窥一斑。本案中，物流公司基于承运合同这一债的关系合法占有被告人罗某某订购的手机，被告人罗某某从快递员处暗中窃取尚未交付到货的商品的行为，侵犯的法益是他人基于债的关系而合法存在的本权，应评价为盗窃罪。故一审判决书认为被告人罗某某窃取自己订购手机的行为“并未侵犯他人财物所有权”的观点不正确。

（二）被告人罗某某骗取手机销售商货款的行为，应评价为诈骗行为

正如一审判决书评价的一样，“被告人罗某某从快递员处盗回其手机，其目的是为了虚构其手机快递件丢失的事实，隐瞒其已收到手机的真相，进而采取申请退款的方式诈骗手机销售商的财物。”按照一般的网购交易规则，在网店如淘宝等购买某商家的商品后，在快递运送过程中丢失的，买方可以申请补发或者退款，而商家一般会向承运该商品的物流公司索赔。被告人罗某某作为快递从业者对此规则应当是很清楚的，其故意制造快递丢失或是未收到的现象，并以此为由向商家申请退款，是一种使手机销售商陷于错误认识而“自愿”处分财物的行为，属于诈骗行为。

（三）手段行为和目的行为的牵连，应择一重罪处罚

牵连犯，是指行为人先后实施的两个行为分别构成刑法规定的两个犯罪，而两个行为之间存在手段与目的的关系或者原因和结果的关系，因而产生的犯罪表现形态。本案中，被告人罗某某暗中盗窃快递员正在派送的手机，是为了实施诈骗手机销售商的退款的目的，前者属于手段行为，独立构成盗窃罪；后者属于目的行为又独立构成诈骗罪。根据刑法理论和司法实践，应从一重罪处罚，故本案应认定为盗窃罪。

因此，本案一审判决书认为，“本案评价的重心应当在后一阶段，即被告人罗某某骗取手机销售商货款的阶段。以被告人罗某某的目的行为性质定罪，才能准确反映被告人罗某某的真实目的和其行为侵犯的法益性质。”此观点不正确，本案应对行为人的手段行为和目的行为进行全面评价，才能得出客观中立的结论。

（四）司法实践对该类型案件的评价

司法实践中，对于行为人以通过快递送达的合法手段取得财物后，谎称未收到货而向商家索赔的行为评价为诈骗罪（详见浙江省海宁市人民法院（2016）浙0481刑初734号刑事判决书）。对于行为人以秘密窃取的非法手段取得财物后，谎称未收到货而向商家索赔的行为评价为盗窃罪（详见福建省建瓯市人民法院（2016）闽0783刑初66号刑事判决书）。本院起诉书中认定被告人罗某某构成盗窃罪的观点契合上述司法实践中体现的观点。

二、一审判决书量刑明显不当

本案中，被告人罗某某犯盗窃罪，犯罪数额为人民币11307元，应当根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，对被告人罗某某判处六个月以上七个月以下有期徒刑，并处罚金，本院起诉时建议的量刑适当，且被告人罗某某认罪认罚。一审判决书判处被告人罗某某犯诈骗罪，同时具有未遂的法定从轻情节，据此判处被告人罗某某拘役四个月，并处罚金。

本院认为，拘役与有期徒刑是分属不同的刑种，两者在适用对象、执行场所、期限、待遇、法律后果等方面均有明显区分。一审判决书以诈骗罪（未遂）判处被告人罗某某拘役，造成本案罪刑不相适应，量刑明显不当。

最高人民检察院《人民检察院刑事抗诉指引》（2017年7月4日发布）第九条第（三）项规定，“定罪错误，即对案件事实进行评判发生错误”，包括“混淆此罪与彼罪、一罪与数罪的界限，造成罪刑不相适应，或者司法实践中产生重大不良影响的”。本案一审判决书对案件评判发生错误，混淆了盗窃罪和诈骗罪的界限，造成罪刑不相适应，符合上述抗诉条件。

综上所述，广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112刑初1649号《刑事判决书》定罪错误，量刑明显不当。为维护司法公正,准确惩治犯罪,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定,特提出抗诉，请依法判处。

此致

广东省广州市黄埔区人民法院

广东省广州市黄埔区人民检察院

2020年1月9日

附：

1．被告人罗某某现羁押于广州市黄埔区看守所（羁押期限至2020年2月28日止）。

2．本案卷宗材料1册。