刑事抗诉书（洪大庆、叶某某等非法采矿、非法占用农用地等案）_福建省厦门市同安区人民检察院

福建省厦门市同安区人民检察院

刑事抗诉书

同检公诉诉刑抗〔2019〕2号

厦门市同安区人民法院以（2019）闽0212刑初35号刑事判决书对被告人洪大庆、叶某某等人涉嫌非法采矿、非法占用农用地、包庇罪一案作出判决，认定被告人洪大庆犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币五十五万元。被告人叶某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四十五万元等。本院依法审查后认为，该判决书对被告人叶某某犯非法采矿判处有期徒刑三年属于量刑畸轻，适用法律错误，同时判决未对违法所得及其冻结财产进行判决，适用法律错误，理由如下：

一、判决书认定被告人叶某某系非法采矿的主犯，判处有期徒刑三年，并处罚金四十万，量刑畸轻，适用法律错误。

1、被告人叶某某系非法采矿的主犯，认定的销赃金额达44161759.97元，而非法采矿50万元属于情节特别严重，量刑为3年至7年，被告人叶某某在没有法定从轻或减轻的情况下，犯罪数额又是50万元的88倍多，判处有期徒刑3年仅为情节特别严重的量刑起点，量刑畸轻。

2、被告人叶某某有犯罪前科，依法可以酌情从重处罚，判决书遗漏该酌情从重情节。

3、被告人叶某某客观上存在指使被告人程某某包庇的情形（被告人程某某因包庇罪被判处有期徒刑一年五个月），被告人叶某某主观恶性大、社会危害性大。

4、被告人叶某某与洪大庆都是主犯，两人都是合伙股东，两人的地位、作用相当，并均认定为主犯，且两人均没有法定从轻或减轻的情节，也没有法定从重或加重情节下，对被告人洪大庆判处5年有期徒刑，而对被告人叶某某却判处3年有期徒刑，对被告人叶某某的量刑与其在共同犯罪中的地位、作用明显不均衡。

二、判决书未对违法所得进行追缴或责令退赔，适用法律错误。

判决认定本案非法采矿金额为44161759.97元，该金额系非法采矿行为所直接、间接产生、获得的财产，无需扣除生产、销售成本，属于违法所得，因为非法盗挖矿土，本身就是违法行为，盗挖后的运输、清洗、提纯附属于盗挖矿土的行为，不具有独立性，该后续行为亦属于违法行为，因此不应当作为犯罪成本予以扣除，且本案对违法所得的认定，旨在明确没收财产范围，故不应扣除生产、销售成本，即本案违法所得应认定为44161759.97元。根据刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，同时根据两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，对于非法采矿的违法所得及其收益，应当依法追缴或责令退赔。而判决书未对违法所得进行判决。

三、判决未对冻结的财物进行处理，适用法律错误。

本案移送的卷宗中体现对相关被告人的银行卡进行冻结，具体为：冻结被告人洪大庆农行卡分别为491817.88元、50972.31元、135.49元、建行卡6469.21元、冻结被告人叶某某建行卡21515.56元、信用社银行卡10589.68元、冻结被告人陈某某农行卡7387.99元、建行卡8820.55元、冻结被告人郭某某农行卡11582.42元。但一审法院判决时未对上述冻结的财产进行处理，违反了最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百六十五条规定。

综上所述，本院认为一审判决判处被告人叶某某非法采矿罪有期徒刑三年，量刑畸轻，对违法所得及其冻结财产未作出判决，适用法律错误，依法应予以纠正。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

厦门市中级人民法院

                             厦门市同安区人民检察院

                                 2019年9月20日

附：

1.被告人洪大庆、叶某某、陈某某、赵某某现均羁押于厦门第一看守所。

2.被告人郭某某、邱某某原均羁押于厦门市第一看书、程某某原羁押于厦门市第二看守所，现三人羁押期限已达到刑期确定日期，故均已释放。