刑事抗诉书（林某某诈骗、非法持有毒品案）

广东省广州市南沙区人民检察院

刑事抗诉书

穗南检公诉刑抗〔2019〕3号

广东省广州市南沙区人民法院以（2019）粤0115刑初194号《刑事判决书》（以下简称法院判决）对本院提起公诉的被告人林某某诈骗、非法持有毒品一案，判决被告人林某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。本院依法审查后认为，法院判决存在事实认定错误、法律适用错误，致使本案定罪、量刑均明显不当，理由如下：

1本案从被告人家中查获的海洛因不应认定为贩卖毒品的数量，应单独认定其犯非法持有毒品罪

虽然根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议纪要》（以下简称武汉会议纪要）贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品均计入贩卖毒品的数量，但武汉会议纪要也同时明确了“确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”

即使认定被告人确实实施了贩卖甲基苯丙胺的行为，结合现有证据，涉案双方商谈交易的毒品是甲基苯丙胺并非海洛因。而被告人到案后也明确表示，家中存放的海洛因是用于个人吸食所用，其在公安机关的尿液检验能够直接证实其确有吸食海洛因的习惯，在没有证据显示被告人曾经贩卖海洛因的情况下，现有证据可以证实其购买海洛因系用于个人吸食，并非贩卖。根据武汉会议纪要，从其家中查获的海洛因均应以非法持有毒品罪追究刑事责任，不应认定为贩卖毒品的数量。一审判决将涉案海洛因均认定为贩卖毒品的数量，属于明显的事实认定错误，导致法律适用不当。

二、一审判决认定贩卖毒品罪的犯罪数量不当，导致本案量刑畸轻

一审判决认定：2018年11月18日晚上，吴某某在本区通过微信联系被告人林某某约定以人民币2.4万元的价格向林某某购买毒品100克，并约定在本市**区**街**小区附近进行交易。次日12时许，公安机关在上址将前往交易的林某某抓获，从其身上缴获白色粉末状物1包（净重0.45克，检出海洛因成分），后又在其位于本市**区**村**街**号**房的住处查获白色晶体2包（合计净重0.91克，均检出甲基苯丙胺成分），白色粉末状物1包（净重20.01克，检出海洛因成分）。最终认定被告人林某某贩卖毒品海洛因20.46克、甲基苯丙胺0.91克，其行为构成贩卖毒品罪，依法适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，对其定罪处罚，法定刑为七年以上十五年以下有期徒刑。

本院认为，既然一审判决认定被告人的行为并非诈骗而是贩卖毒品，便等同于认定被告人林某某与证人吴某某就100克毒品交易已经达成合意，若认定本案构成贩卖毒品罪，则应认定被告人实施贩毒行为的交易数量为甲基苯丙胺100克。根据武汉会议纪要的规定，在贩毒人员身上、住处查获的同种毒品甲基苯丙胺0.91克也应计算为贩毒数量。本案的贩卖毒品数量累计应为100.91克，并非判决书中认定的甲基苯丙胺0.91克及海洛因20.46克，依法应当适用《中华人民共和国刑法》第三四十七条第二款之规定，对被告人林某某定罪处罚，法定刑为十五年有期徒刑以上刑罚。但一审判决一方面认定涉案双方已经达成交易100克甲基苯丙胺合意并开始毒品交易，但在数量认定上却并未予以体现，反将有证据证实并非用于贩卖用途的毒品海洛因数量作为了贩卖毒品的数量予以计算，该认定标准逻辑矛盾，直接导致了被告人法定量刑档次降低，判决结果明显不当。

三、一审判决在犯罪形态认定上，存在法律适用错误

一审判决认定被告人林某某已经与证人吴某某就毒品交易的种类（甲基苯丙胺）、数量（100克）、价格、地点达成合意，又实施了携带少量毒品去现场交易的行为，因而其向证人贩卖毒品的行为已经既遂，对从其身上、住处查获的毒品应以基础事实的犯罪形态来认定既遂。

本院认为，法院判决没有结合本案的特殊性，未能正确把握交易的实质，导致犯罪形态认定错误。贩卖毒品罪属于行为犯，且属于过程行为犯，已是理论界的共识。即一方面只要行为人实施了贩卖毒品的行为，即可认定犯罪既遂，无需毒品成功交易；另一方面，与即成行为犯不同，并非行为人一经实施贩卖毒品行为即认定为犯罪既遂，本罪的实行行为具有过程特征，正是因为贩卖毒品的该特征，使得本罪中哪一个阶段的行为，或者说行为人实施了何种程度的行为时，是认定既未遂的关键。毒品属于违禁品，交易双方为了规避法律风险，很多情况下，毒品双方并非采取现货交易的方式，而在是买卖双方达成毒品买卖合意后卖方再寻求货源。在该种情形下，卖方能否找到货源实现交易，具有很大不确定性。因此将法益侵害结果尚不确定的行为认定为犯罪的实行行为，显然为时过早，不符合实行行为的属性，另外，毒品交易达成合意的行为和其后执行合意的行为，在性质上是存在差别的。

本案中，被告人林某某虽然携带了少量毒品去交易现场，但该毒品的种类、数量与双方达成合意的内容不同，在未能查到约定交易的毒品、被告人林某某又提出无罪辩解的情况下，被告人是否有毒品可用于交易尚未查清。根据存疑事实有利于被告人的处理原则，不排除被告人需要进一步联系贩卖毒品的毒源。即使被告人林某某已经与证人达成毒品交易合意，因其能否执行合意的内容具有不确定性，故不宜认定被告人林某某已经进入实质交易的阶段，应认定为犯罪未遂，不应比照携带对价毒品进入贩毒现场的案件认定本案属于犯罪既遂。

综上，本院认为，被告人林某某向证人吴某某贩卖毒品甲基苯丙胺100.91克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，其行为己构成贩卖毒品罪，应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑、死刑，并处没收财产。被告人林某某非法持有毒品海洛因20.01克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。被告人林某某已经着手实施贩卖毒品犯罪，但因意志以外原因而未能得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人林某某在判决宣告前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115刑初194号《刑事判决书》存在事实认定错误、法律适用错误，致使本案定罪、量刑均明显不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，提出抗诉，请依法判处。

此致

广东省广州市中级人民法院

2019年7月29日

附：被告人林某某现羁押于广州市南沙区看守所。