刑事抗诉书（杨某甲、杨某乙等盗窃案)_湖南省通道侗族自治县人民检察院

湖南省通道侗族自治县人民检察院

刑事抗诉书

湘通检刑诉刑抗〔2018〕1号

通道侗族自治县人民法院以（2018）湘1230刑初56号刑事判决书对被告人杨某甲、杨某乙、钟某某涉嫌盗窃罪一案判决：被告人杨某甲、杨某乙犯职务侵占罪，均判处有期徒刑二年。被告人钟某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年。本院依法审查后认为，该判决认定事实错误、定性错误、适用法律错误、量刑错误。理由如下：

一审法院判决认定事实错误。

一审法院判决认定三被告人因工作需要在一定时间内控制单位的财物，合法地临时性占有、保管公司的财产，与审理查明及证据所证明的事实均不符。在审理查明的事实中三被告人的职责为钻孔、凿岩、按工程设计施工、维护保养设备等，并不包括临时性占有、保管公司财产。根据风钻工岗位职责、治安保卫制度及被告人供述，三被告人作为湖南省**有限公司的风钻工，其职责为打钻、凿岩等，并不对明金矿石享有临时保管职责，无论是放炮、出渣还是出入矿井均有专人盯守检查，明金矿石一直处于公司控制、管理之下，即使相关盯守值班人员临时不在也不能认定三被告人就具有保管职责，法院认定三被告人对明金矿石具有临时保管职责，没有证据证实，系事实认定错误。

一审法院判决认定三被告人将犯罪所得全部退赔被害单位后，仍分别向被害单位交纳保证金、罚金。该事实与本案没有关联性，且三被告人均已辞职，犯罪所得均已退赔，交纳保证金、罚金没有依据，被害单位也无权收取该笔资金，一审法院认定了该事实，但本院认为部分却没有对此进行论述。

二、一审法院判决定性错误导致适用法律错误、量刑错误。

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，职务侵占是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。其核心要求是行为人非法占有财物的行为利用了职务上的便利，所谓“利用职务上的便利”，是指行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。本案中，三被告人均担任湖南省**有限公司的风钻工， 其职责为打钻、凿岩施工，并不对明金矿石享有管理、保管职责；其次，根据公司治安保卫制度，放炮、出渣及施工人员进出矿洞，均有专人盯守，三被告人打钻放炮过程中发现的明金矿石，一直由公司控制、占有，三被告人对该财物不享有临时保管的职责。三被告人在公司名下矿洞作业时，将发现的明金矿石敲碎通过夹带在矿灯的方式逃避检查带出矿洞销售获赃款43万元，属于以非法占有为目的，共同秘密窃取公司财物，数额特别巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，均构成盗窃罪，应在十年以上有期徒刑范围内量刑。一审法院将三被告人的行为错误定性为职务侵占，并根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定判处三被告人犯职务侵占罪，分别判处两年及以下有期徒刑，系适用法律错误，量刑错误，显失公平公正。

另外，一审法院认定三被告人系共同犯罪，三人所起作用相当，应对全部犯罪行为负责，但没有区分主、从犯，没有适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第三款关于主犯的规定。

综上所述，本院认为通道侗族自治县人民法院（2018）湘1230刑初56号刑事判决书对被告人杨某甲、杨某乙、钟某某的判决认定事实错误、定性错误、适用法律错误、量刑错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

湖南省怀化市中级人民法院

湖南省通道侗族自治县人民检察院　　

2018年8月10日

附：

被告人杨某甲、杨某乙现羁押于通道侗族自治县看守所。

被告人钟某某现住怀化市**镇**村***号。