刑事抗诉书（杨某甲、廖某甲等容留卖淫案)_四川省新津县人民检察院

四川省新津县人民检察院

刑事抗诉书

新检公诉诉刑抗〔2019〕1号

     新津县人民法院以（2018）川0132刑初304号刑事判决书对被告人廖某某、梁某某、向某某、的某某、杨某某涉嫌容留卖淫罪一案判决：被告人廖某某、梁某某、向某某犯容留卖淫罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人的某某犯容留卖淫罪判处有期徒刑四年，并处罚金二万元，被告人杨某某犯容留卖淫罪判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元。本院依法审查后认为，该判决罔顾各被告人庭前稳定供述和第一次当庭对质予以相互印证的证据和事实，仅凭被告人的某某最后一次庭审翻供称有人民币九千元正规按摩收入计入第一次分赃金额，从而认定各被告人非法获利不足五万元，但又采信庭前供述认定被告人廖某某、梁某某、向某某有自首情节，被告人的某某、杨某某有坦白情节，系认定事实和采信证据错误，量刑畸轻。理由如下：

1、关于本案有无正规按摩收入问题：各被告人在庭前均有多份稳定供述，均证实：各被告人约定开“歪按摩店”，即卖淫场所，且约定了与卖淫女抽成比例、各被告人对该抽成款的分配比例以及各被告人在开“歪按摩店”期间的分工情况。显然各被告人预谋时本不存在正规按摩，2018年7月10日左右，各被告人所分55000余元也是按照事前约定的分配比例和方案进行，因此，五被告人均非常清楚这55000余元为卖淫提成款。根据被告人庭前稳定供述以及常情常理，被告人廖某某、梁某某既不出资也不参与经营管理，只是利用五津派出所辅警身份通风报信，如果不是卖淫提成，被告人廖某某（分得10300元）、梁某某（分得5000元）凭什么分得？因此，本案不存在正规按摩并分配按摩提成款的问题。

2、关于判决书认定被告人向某某在侦查阶段曾经三次供述其与廖某某、梁某某、的某某、杨某某五人开设的“歪按摩店”即“玲珑美容馆”经营范围包括保健按摩和卖淫的问题，这是新津县人民法院断章取义。被告人向某某在侦查阶段以及审理阶段均供述：与廖某某等人约定，开“歪按摩店”，就是小姐卖淫的场所，卖淫女（小姐）卖淫提成5个人按比例分配，的某某40%，其余人员60%，第一次除的某某的40%外，其余人分了33000元，营业额应为5、6万元。因此，结合其供述上下文内容能够认定，被告人向某某在庭前供述中所称分配的营业额就是卖淫提成款，而不包括正规按摩款提成，这也是第一次庭审对质，各被告人均认可的事实，即7月10日第一次分赃的55000余元中只有卖淫提成款，不包括正规按摩款。且被告人向某某既不参与经营管理，根据其供述也只去过该按摩店两次，其根本不清楚“玲珑美容馆”经营范围有法院判决书所认定的保健按摩和卖淫。

3、关于判决书认定被告人的某某当庭供述有正规按摩且有提成款8、9000元包括在第一次分的55000元的问题：这是新津县人民法院已经当庭对质后再次审理为被告人的某某当庭翻供提供的机会，且没有证据支持，不应当采信。被告人的某某在侦查阶段、审查起诉阶段以及2018年12月24日第一次开庭审理当庭对质前均从未提到过其经营管理的“玲珑美容馆”有正规按摩，更没有提到过第一次分配的55000中包括了正规按摩的提成款。仅在2018年12月24日第一次开庭审理各被告人当庭对质时（因被告人杨某某当庭供述“玲珑美容馆”有正规按摩提出过有正规按摩），收入有1、2000元但也否认了第一次分配的55000余元中包括了正规按摩的提成款。但判决书仅以被告人的某某重新开始的庭审（2019年6月10日、17日）中提出的辩解，且此次庭审的某某辩解根本不符合常理，纯属胡编乱造。表现在：的某某竟然当庭辩称其与被告人杨某某聊天记录中所说的“快”指的是两次正规按摩的提成。与此前庭前供述、被告人杨某某供述均相互矛盾，也不符合该卖淫业约定俗成的俗语！因此被告人的某某关于“有正规按摩且有提成款8、9000元包括在第一次分的55000元”的当庭辩解既不符合常情常理，也没有其他证据支持，不应当采信。

4、关于判决书认定被告人廖某某、向某某、杨某某在庭审中分别供述其五人所分配的55 000元中包括正规按摩收入和卖淫收入的问题。这是新津县人民法院已经当庭对质后再次审理为被告人当庭翻供提供的机会，且没有证据支持，不应当采信。理由：（1）廖某某、向某某均不直接参与经营管理，不清楚是否有正规按摩；(2)被告人廖某某、杨某某、向某某在庭前多份稳定供述中没有提过有正规按摩，其共谋的均为开“歪”按摩店，并约定分工，试问正规按摩何需廖某某、梁某某、杨某某的通风报信、望风？(3)五被告人在2018年12月24日当庭对质中均否认了5人分的55000余元中有正规按摩提成。（4）各被告人均未对庭前供述合法性、真实性提出合理解释，仅解释为公安民警办案时没有问有没有正规按摩。各被告人均有基本常识，有无正规按摩，正规按摩提成款多少，影响罪行轻重，各被告人均具备此基本常识的判断能力，且被告人廖某某、梁某某作为派出所辅警，此方面的常识更高于常人，对其有利的事实，不可能公安不问被告人就不提！更何况公安机关、检察机关讯问被告人均告知其如实供述，不得隐瞒！况且从侦查阶段开始被告人廖某某、梁某某、向某某均已聘请律师，为何各被告人在第一次庭审对质时均还当庭供述5人分的55000余元中不包括正规按摩提成？

5、新津县人民法院认定被告人当庭翻供时供述“分配的55000余元中包括正规按摩”并予以扣减，同时又认定被告人廖某某、梁某某、向某某、的某某、杨某某庭前供述真实予以采信并据此认定廖某某、梁某某、向某某系自首，认定的某某、杨某某系坦白，显属认定事实和采信证据自相矛盾，导致适用法律错误，量刑畸轻。庭前供述没有供述正规按摩、此次当庭供述有正规按摩，这是两个截然相反的供述，仅有一个真实！如果认定庭前供述真实，那么55000余元提成款就不应当扣减9000元所谓的正规按摩提成款，那么认定自首、坦白正确，五被告人法定刑应当在五年以上，被告人的某某、杨某某没有法定减轻处罚情节，均应当在有期徒刑五年以上量刑。如果认定此次当庭供述真实，那么被告人庭前的供述则为虚假，被告人廖某某、梁某某、向某某、的某某、杨某某均未如实供述，则不应当认定被告人廖某某、梁某某、向某某具有自首情节，不应当认定被告人的某某、杨某某具有坦白情节。

综上，判决认定有正规按摩并仅根据被告人的某某此次当庭供述分配的55000余元中包括9000元正规按摩提成款从而认定被告人容留卖淫非法获利不足50000元系认定事实、采信证据错误，导致量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

新津县人民法院

2019年7月3日

附：

被告人廖某某、梁某某、向某某、杨某某现羁押于新津县看守所，被告人的某某现押于双流区看守所。