刑事抗诉书（朱某某、梁某某开设赌场案）_湛江经济技术开发区人民检察院

湛江经济技术开发区人民检察院

刑事抗诉书

湛开检公诉刑抗〔2015〕3号

    湛江经济技术开发区人民法院以（2015）湛开法刑初字第195号刑事判决书对被告人朱某某、梁某某涉嫌开设赌场罪一案作出判决：朱某某、梁某某犯开设赌场罪，均判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金一万元。本院依法审查后认为，该判决属于认定事实错误，从而导致量刑畸轻，应依法予以纠正，理由如下：

一、本院指控被告人朱某某、梁某某涉嫌开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，应予以认定。

本院以湛开检刑诉（2014）76号起诉书指控：杨某甲、朱某某、梁某某以及“某某甲”（另案处理）于2014年9月开始在湛江市经济技术开发区消防大队附近的一栋居民小区***房内，设置一台可供8人独立操作的“打渔机”的游戏机和一台可供10人独立操作的“宾果机”的游戏机进行聚众赌博。其中，杨某甲、梁某某各出资人民币2000元作为启动资金入股，朱某某以一台“打渔机”入股，“某某甲”以一台“宾果机”入股；杨某甲、朱某某、梁某某各占20%股份，“某某甲”占4%股份。平时杨某甲和“某某甲”负责给参赌人员“上分”、“退分”、收钱和“炒场”等工作，朱某某主要负责对该游戏室的“打渔机、“苹果机”维护修理和“炒场”工作，梁某某负责“炒场”工作，同时该赌场以每天人民币100元的工资聘请杨某甲的妻子杨某乙负责记账工作。该赌场营业时间为早上9时至次日凌晨1时，每天营业额在1000-2000元人民币左右。其中2015年9月18日，赌场拿出人民币5000元由四股东按照股份比例分成。截至2015年11月1日，该赌场获取违法所得共人民币43308元。

认定上述事实的证据有： 1.物证：缴获的赌博工具水果机、硬币等；2.书证：受案登记表、归案情况说明、户籍证明、记账本和笔记本、借据5张等；3.证人杨某乙、庞某某、黄江某等的证言：4.被告人杨某甲、朱某某、梁某某的供述与辩解；5.现场勘验、检查、辨认等笔录。

二、湛江经济技术开发区人民法院认为：“笔记本所记录内容只能等同于同案人杨某乙供述的效力，若没有其他证据予以印证补强，则无法形成完整的证据链条以证实本案涉案赌场的营利已达‘情节严重’。根据‘疑点利益，归于被告人’的原则，应认定被告人开设赌场的行为未达‘情节严重’。”一审法院的判决认定属于事实认定错误，应予以纠正。

1、现场缴获的“note booke”笔记本所记录的内容是客观真实的，应当予以采信:（1）该两本笔记本系侦查机关依法定程序在案发当日在现场所扣押的，其来源程序合法，且可以排除事后补充记录的可能性，具有客观性和真实性。（2）该笔记中所记录的“9.18号3575+16655=20230元、分5000元、余：20230-5000=15230元-70<饭>-440-6000=8720元-1100元=7620元”等内容可以体现这些记录是属于赌场营利情况的记录，而非其他内容的记录。（3）该笔记本系由赌场的股东之一、本案另一个同案人杨某甲的妻子杨某乙所作的原始记录，根据生活常识而言，其记录的内容更具客观真实性。（4）该笔记中所记录的“10.28 44158-800-50=443308”系本案案发前三天的内容，据此，本案涉案赌场的营利应为443308元，已达“情节严重”。

2、“note booke”笔记本所记录的内容得到证人证言、被告人供述等证据材料予以佐证、印证，已形成完整的证据链条，足以认定：（1）“note booke”笔记本记录的内容已由该笔记本的原始记录者证人杨某乙作了详尽的解释并辨认予以确认，即笔记本的内容得到证人杨某乙的证言的印证。（2）本案两被告人朱某某、梁某某及另一个同案人杨某甲的供述均供认：该赌场系由杨某乙管账记录，且分过一次红，每人分得1000元。这些供述的内容亦体现和印证了笔记本中“9.18号……分5000元……”的记录内容。（3）搜查笔录、扣押清单、归案情况说明等证据材料证实该笔记本的来源合法性，从而佐证了本案证据链条的完整性和排他性。

因此，本院指控两被告人朱某某、梁某某涉嫌开设赌场罪且属于“情节严重”的事实有物证、书证、证人证言、被告人供述、搜查笔录和扣押清单等不同种类的证据材料，这些证据材料来源程序合法，内容客观真实，且相互印证、佐证，已形成完整而有力的证据链条，具有唯一性和排他性，足以认定。“note booke”笔记本并不是案发后由记帐人杨某乙向公安机关提供的，而是案发时由公安民警在赌博现场扣缴的，反映的是对案发前有关赌场账务情况所作的即时情况的原始记录，而记账人杨某乙的证言是案发后向公安机关所作的陈述，且该笔记本的一些内容如“9.18号分5000元”的情况得到两被告人及同案人陈述的印证，也印证了记账人杨某乙解释记录本上计算方式为营利是按总收入减去日常费用得出的，故该营利数额的事实已有多种类证据予以证明。因此，不能认为该笔记本的书证等同于该证人证言的效力，湛江经济技术开发区人民法院将现场扣押的原始记录的书证等同于证人证言（“同案人杨某乙供述”）的论述是错误的，是不符实和缺乏法律依据的。对于记录本内容的真实性是否形成存疑的问题，本院认为，对于记账内容并不能苛求于必须有股东签名确认了才能认定，两被告人没有见过记帐人管理的记帐本并不能否认其存在，作为赌场不规范的记帐本，是否有股东签名，以及作为股东是否见过记帐人管理的记账本，均属正常情况，故法院以股东未在记帐本签名确认及两被告人在庭审中陈述未见过该记账本为由认为记录本内容的真实性存疑，是不合理的，系判断错误。对于在案发现场扣缴的记帐本，且记帐人是两被告人及同案人同意选定的，记帐人又是同案人杨某甲之妻，其记帐本内容更具客观真实性，本案证据可排除对记帐本记录真实性的存疑。因此，法院判决没有认定赌博营利人民币43308元，从而认定两被告人的行为未达“情节严重”亦是错误的，应当予以纠正。

三、湛江经济技术开发区人民法院判决“被告人朱某某、梁某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，罚金一万元”是属于量刑畸轻，应予以纠正。

如前面（一）、（二）所述，本案认定两被告人朱某某、梁某某涉嫌开设赌场罪且属于“情节严重”的事实清楚、证据确实充分。根据最高法、最高检、公安部2014年《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款的规定，利用赌博机开设赌场违法所得达到30000元以上的，应当认定为“情节严重”，而根据《中华人民共和国刑法》第二百零三条第二款的规定：“开设赌场情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”据此，本案两被告人的法定刑应为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。而在本案中，两被告人均无法定减轻情节，湛江经济技术开发区人民法院判处两被告人有期徒刑二年，是属于量刑畸轻，应予以纠正。

综上所述，本院指控两被告人朱某某、梁某某涉嫌开设赌场罪且属于“情节严重”的事实有物证、书证、证人证言、被告人供述、搜查笔录和扣押清单等不同种类的证据材料，这些证据材料来源程序合法，内容客观真实，且相互印证、佐证，已形成完整而有力的证据链条，具有唯一性和排他性，足以认定。湛江经济技术开发区人民法院认为，本案的证据未能认定两被告人开设赌场的行为已达‘情节严重’，从而判处两被告人有期徒刑二年缓刑三年，属于认定事实错误，量刑畸轻，应依法纠正。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

湛江经济技术开发区人民法院

2015年10月19日

附：

被告人朱某某、梁某某已被取保候审。