刑事抗诉书（朱某某、吴某甲等非法生产、买卖制毒物品案）

山东省枣庄市人民检察院

刑事抗诉书

                                枣检公一诉刑抗[2019]1号

枣庄市中级人民法院以（2018）鲁04刑初11号刑事判决书对被告人朱某某、吴某甲非法生产、买卖制毒物品罪、制造毒品罪；被告人何某某、夏某某非法生产制毒物品罪；被告人吴某乙非法生产、买卖制毒物品罪一案作出判决：以非法生产、买卖制毒物品罪判处被告人朱某某有期徒刑十五年，并处罚金人民币1500000元，与前罪所判有期徒刑三年，并处罚金人民币350000元并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金1850000元；以非法生产、买卖制毒物品罪判处被告人吴某甲有期徒刑十五年，并处罚金人民币1500000元；以非法买卖制毒物品罪判处被告人何某某有期徒刑六年，并处罚金人民币700000元；以非法生产制毒物品罪判处被告人夏某某有期徒刑八年，并处罚金人民币200000元；以非法生产、买卖制毒物品罪判处被告人吴某乙有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。本院经依法审查后认为，该判决对吴某甲、何某某、夏某某、吴某乙四名被告人非法生产、买卖制毒物品犯罪，事实认定清楚、量刑适当；对被告人朱某某犯制造毒品罪的事实和罪名认定错误，应当以制造毒品罪、非法生产制毒物品罪，数罪并罚。一审对朱某某两罪判一罪，致量刑明显不当。理由如下：

  一、本案犯罪事实清楚、证据确实充分，一审应对原审被告人朱某某以制造毒品罪和生产、买卖制毒物品罪数罪并罚

经一审公开庭审举证、质证和判决认定的证据证实，原审被告人朱某某犯非法生产、买卖制毒物品犯罪的同时，主观上系明知自己以实行行为帮助他人制造毒品，且先后五次大量提供“料头”盐酸羟亚胺，依照主客观一致原则，亦应依法以《刑法》第三百五十条第二款规定对其定罪处罚。

1、山东省东营市河口区人民法院《刑事判决书》证实：2011年3月16日，被告人朱某某因非法买卖制毒物品罪（盐酸羟亚胺），被该院依法判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金三十五万元。其中，在卷证据有侦查人员依法于朱某某的东营某开发区私营化工厂办公室内查获并扣押的羟亚胺详细生产流程和生产工艺说明等文件一宗，朱某某对该物品系其所有以及盐酸羟亚胺产品的化学性质、用途及国家管制情况系明知的事实，予以了确认。同时，该案卷宗中朱某某的供述和辩解亦证实，在向下家买家黄某某非法销售盐酸羟亚胺时，其曾明确询问“是不是做HI药的？”，印证了朱某某当时亦十分清楚知晓其非法销售的盐酸羟亚胺会被他人用来非法制造毒品K粉的用途。

2、枣庄市中级人民法院和广东惠州市中级人民法院等判决书均认定：2014年7、8月至2017年5月期间，原审被告人朱某某伙同吴某甲、何某某等人先后在山东省济宁市微山县﹡﹡农场、山东省枣庄市峄城区﹡﹡农场东、西场私建加工窝点，组织招揽农民工数人非法生产盐酸羟亚胺（俗称“料头”）共计7298.338千克，后朱某某采取秘密销售手段将其中5975千克分五次，分别于2014年11月份销往广东省惠州市一线制毒人员胡某甲、胡某乙（均已判刑）制造毒品K粉218.25公斤；2017年1月8日销售至贵州省铜仁市一线制毒人员何某甲（另案处理）处制造毒品K粉385公斤；2017年4月11日销售至湖北省咸宁市通山县一线制毒人员何某乙、戴某某（均另案处理）处制造毒品K粉475公斤；2017年4月27日销售至广西壮族自治区象州市一线制毒人员罗某某（另案处理）处制造毒品K粉250公斤; 2017年4月30日销售至广东省广州市南沙制毒人员吴某丙（另案处理）处欲制造毒品K粉时被警方查获。上述判决事实均证实：第一，原审被告人朱某某非法生产的大量易制毒化学品——盐酸羟亚胺，均由其联系销售致一线制毒人员经简单加热等工序（除未遂的一起外）四次实际制造大量毒品K粉。其次，朱某某的犯罪行为在他人制造毒品犯罪整体中的作用系实行行为的帮助犯。第三，朱某某对易制毒化学品盐酸羟亚胺仅需加热等简单工艺即可制造出毒品K粉是明知的，不直接制造毒品，非不能为之而系不愿直接为之。对帮助他人制造毒品提供原料“料头”发挥的帮助作用，其系知晓和已经预见的。

3、庭审出示和质证的证言证实：2014年11月份销往广东省惠州市一线制毒人员胡某甲、胡某乙处的38件盐酸羟亚胺和2017年1月8日销售至贵州省铜仁市一线制毒人员何某甲处的30件盐酸羟亚胺，在制毒人员操作制毒时先后出现“失火”和制出毒品数量不够甚至失败等质量问题，购买人员第一时间均向朱某某明确反馈，朱某某亦作了答复和处理，均表示下次销售时予以补偿。该证据可明确证实：第一，朱某某在非法销售“料头”盐酸羟亚胺时，已同买方就用途、质量及责任问题予以了明确和说明。第二，对两次其“料头”出现质量问题的答复和处理意见，均进一步印证了朱某某对己方“产品”责任的认可，印证了其系帮助“他人”制造毒品共犯的犯罪事实。

4、从原审被告人朱某某组织非法生产、销售盐酸羟亚胺的模式看，选址均位于废弃的军用农场内，位置偏远隐蔽，且采取了建设高墙掩护、不招聘当地工人、对工人实施封闭管理等规避检查措施。从交易模式看，选择“全程无接触式”异常交易方式，异地先行支付高额款项方式异常，交易货物置于一地监视对方拉走，杜绝双方人员直接接触，联系电话卡等物品一次性使用后抛弃等。该事实证实：朱某某采取高度隐秘的非法生产、销售方式，同时获取了不同寻常的高额报酬，违反惯常交易方式等，足以印证双方对违法严重性的认识系一致的。同时，从如此大的非法制毒物品交易数量看，均超出了正常医药中间体合法性用途的实际可能性。

5、2018年5月8日，公安部禁毒局“禁毒办传发【2018】399号”内部传真电报在回复山东省公安厅禁毒总队《关于盐酸羟亚胺用途的通知》中证实：“盐酸羟亚胺的唯一用途是生产氯胺酮。经询国家药品监督管理局，目前我国拥有氯胺酮原料药生产许可的企业包括江苏﹡﹡医药有限公司和安徽﹡﹡制药有限公司两家，其中近年来实际生产的厂家仅江苏﹡﹡医药有限公司一家，该企业使用前端化学品自行制造羟亚胺，不需从市场上购买。因此，目前国内无羟亚胺的合法贸易，也不存在正常销售价格，所有生产销售的羟亚胺最终都用于非法制造氯胺酮”。

6、侦查人员依法提取的2018年4月27日江苏﹡﹡医药有限公司《关于盐酸羟亚胺生产的说明》证实：该公司“目前持有盐酸氯胺酮的GMP证书（有效期2014年2月18日至2019年2月17日），因此有盐酸氯胺酮的生产资质，而盐酸羟亚胺仅用于生产盐酸氯胺酮，并不作为最终产品对外销售。盐酸氯胺酮的生产需要药监部门审批，批准之后进行生产，根据盐酸氯胺酮的需求数量生产相应的盐酸羟亚胺，生产过程中产出的盐酸羟亚胺全部用于转化为氯胺酮。目前，该公司进对外销售盐酸氯胺酮成品，主要面向国外客户，国内客户有福建﹡﹡药业等企业，而且购买方需要提供购买许可”。该证据进一步证实：该国内合法生产企业在2014年2月18日至2019年2月17日，仅利用自己所生产的医药中间体——盐酸羟亚胺，最终生产终极产品盐酸氯胺酮对外销售，期间无任何外购的盐酸羟亚胺，亦无多余的盐酸羟亚胺合法对外销售，国内市场上无合法销售的盐酸羟亚胺医药中间体贸易存在。

综上，我国《刑法》明确规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，但不据此简单机械地否认片面共犯在司法实践中的实际存在。本案中，审查原审被告人朱某某在制造毒品共同犯罪中的供述和辩解，其虽拒不供述主观上系“明知”非法大量购买盐酸羟亚胺的下线他人系制毒人员身份的事实，同时在案证据中亦无下线购买盐酸羟亚胺制毒人员供述系与朱某某有制造毒品犯罪的事前犯意联络，但朱某某通过秘密手段向事实上的一线制毒人员沟通且多次非法销售的盐酸羟亚胺，是制造毒品K粉犯罪中最关键、最重要的环节，该行为与他人加工制造毒品的行为共同促成了制造毒品k粉犯罪结果的实际发生，显属客观实行行为。作为大量非法购买盐酸羟亚胺一线制毒人员的“他人”，不能确定其能认知到朱某某共同制造毒品犯罪的犯意，因此其不成立一般意义上的共同犯罪；但是通过本案证据体系证实，朱某某明确知晓一线制毒人员他人有制造毒品的犯意，朱某某的犯意与制造毒品的他人犯意方向一致，且同时又有帮助的实行行为，根据主客观一致原则，应当依照《刑法》第三百五十条第二款规定，以制造毒品罪的共犯论处依法认定其构成制造毒品片面共同犯罪的犯罪事实。一审判决无视上述证据证实的事实，对原审被告人朱某某制造毒品犯罪的主观故意和客观行为未进行刑法上的犯罪评价，显属认定事实和罪名错误。

二、原审被告人缓刑考验期间、取保候审期间再犯数罪，社会危害性大、情节恶劣、后果严重，依法应予以严惩

原审被告人朱某某曾于2011年3月16日因非法买卖制毒物品罪被东营市河口区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三十五万元。在缓刑考验期间的2014年12月4日，又涉嫌非法买卖制毒物品罪被江苏盐城警方取保候审，2017年5月4日再次因涉嫌非法生产、买卖制毒物品和制造毒品罪等毒品源头性犯罪被立案查处和采取强制措施，前后故意实施同种涉毒犯罪时间跨度长达7年之久，足见其故意犯罪主观恶性大，不思悔改，改造难度大。2014年7、8月至2017年5月期间，其伙同吴某甲、何某某等人大肆非法生产盐酸羟亚胺7298.338千克，严重污染了生产区周围环境；对其尚未销售的1323.338千克盐酸羟亚胺应以非法生产制毒物品罪定罪量刑；明知他人制造毒品，五次向外省非法销售“料头”盐酸羟亚胺5975千克，制造K粉共计1328.25千克（一次未遂），犯罪手段隐蔽，社会影响十分恶劣，后果波及外省多地极其严重。其行为应以制造毒品罪论处。根据《刑法》相关规定，应数罪并罚予以严惩，依法判处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

综上所述，山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04刑初11号刑事判决书对原审被告人朱某某认定犯罪事实和罪名错误，数罪判一罪，致量刑明显不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

山东省高级人民法院

                                  枣庄市人民检察院

                                     2019年7月5日

附：

被告人朱某某、何某某、吴某乙现羁押于枣庄市看守所；被告人吴某甲、夏某某现羁押于枣庄市台儿庄区看守所。