刑事抗诉书（施某某、邓某某等受贿、玩忽职守案)_平阳县人民检察院

浙江省平阳县人民检察院

刑事抗诉书

温平检公诉诉刑抗〔2020〕1号

平阳县人民法院以（2019）浙0326刑初660号书对被告人施某某、邓某某、苏某某受贿、玩忽职守一案作出判决：1、被告人施某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元；犯行贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币100000元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币300000元。2、被告人邓某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币180000元。3、被告人苏某某犯受贿罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币100000元。本院依法审查后认为，该判决对被告人施某某在平阳县**镇项目中的犯罪事实认定错误，进而导致法律适用错误，并对其犯玩忽职守罪的量刑畸重。理由如下：

一、被告人施某某利用自身职务形成的便利条件，通过邓某某、苏某某职务上的行为，为他人谋取不正当利益，索取或收受他人财物，属于斡旋受贿，构成受贿罪，而非行贿罪。

1、被告人施某某利用了自身职权形成的便利条件。根据最高人民法院2003年出台的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第（三）款规定：“‘利用职权或地位形成的便利条件’的认定：刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”本案中，被告人施某某时任平阳县**镇建设管理办公室副主任，和邓某某（时任**镇城建办副主任）、苏某某（时任**镇经济建设服务中心主任）三人职务分属两个平级镇，均属于平阳县区域内的乡镇机关公职人员，被告人施某某与被告人邓某某工作性质相同，与被告人苏某某工作性质相近，在工作上有一定的工作联系，属于规定中“有工作联系的不同单位的国家工作人员”的情形。

2、职务行为的依赖性和可交换性。被告人施某某利用**镇建设管理办公室副主任形成的便利条件，对被告人邓某某、苏某某斡旋受贿。被告人邓某某于审查起诉阶段的供述称鉴于被告人施某某的公职身份，对其介绍公司收取好处费的行为比较信任，因此一时起了贪念，其他人如此操作会更警惕。被告人苏某某在审查起诉阶段的供述也证实因为是施某某跟自己讲才会帮忙，其和行贿方没有接触。三人均系国家工作人员，客观上具有权力的可交换性。

综上，被告人施某某利用自身职权形成的便利条件，对被告人邓某某、苏某某斡旋受贿，利用被告人邓某某、苏某某的职务便利，帮助施某某联系的章某某、徐某某的公司拿到**镇相关项目，依法构成受贿罪。判决书中认同被告人施某某与被告人邓某某、苏某某在职务上无隶属关系，工作部门之间也无制约或协助关系，却仅以此认定被告人施某某并非利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，理由是不充分的。

二、被告人施某某斡旋受贿的犯罪数额为566145元。判决认定被告人施某某身为国家工作人员，受章某某、徐某某请托，插手其职权之外的项目工程，并收受好处，属违纪行为，认定错误。

1、对章某某、徐某某而言，该笔行贿款的行贿对象是施某某，两人并没有委托施某某向**镇具体工作人员行贿的主观意图和具体授意行贿的行为，不能认定章某某、徐某某是施某某的行贿共犯。

2、为他人公司谋取利益并从中获取好处，不应仅认定为违纪行为。本案中，被告人施某某在章某某、徐某某所联系的公司中并没有股份，其非法获利是利用了自身职务形成的便利条件，其不能成为行贿罪的主体，应当构成受贿罪。

三、被告人施某某犯玩忽职守罪的量刑畸重。被告人施某某玩忽职守罪犯罪数额为352121元，该罪构罪标准为30万元，其刚达构罪标准，且有自首情节，并积极退赃，在审查起诉阶段认罪认罚并签署认罪认罚具结书，本院建议量刑拘役四个月至五个月，量刑无明显不当。平阳县人民法院判处其有期徒刑八个月，属于量刑畸重。

综上所述，本案一审判决认定被告人施某某犯行贿罪，其自身在**镇相关项目中收受的317345元仅为违纪行为，属于认定事实不当、法律适用错误，对被告人施某某犯玩忽职守罪量刑畸重。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

温州市中级人民法院

2020年1月13日

附：

1.被告人施某某现羁押于平阳县看守所。

2.移送材料详见清单。