刑事抗诉书（徐某某非法吸收公众存款案)_四川省南充市顺庆区人民检察院

四川省南充市顺庆区人民检察院

刑事抗诉书

南顺检一部诉刑抗〔2020〕63号

 

南充市顺庆区人民法院以（2016）川1302刑初336号刑事判决书对被告人徐某某等非法吸收公众存款一案，一审判处徐某某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元，判处被告单位威远**房地产开发有限公司（以下简称**公司）罚金5万元，被告人**公司法定代表人薛某某免予刑事处罚。本院依法审查后认为，该判决认定事实有误、适用法律不当，导致量刑畸轻，理由如下：

一、对**公司立案前支付的利息和居间服务费285万元未明确评价，也未依法追缴，对**公司未归还本金285万元未作评价属于认定事实有误、适用法律不当。

**公司通过徐某某的**公司非法集资1000万元，一审判决时，**公司支付本金715万元，支付利息和居间服务费285万元，两项合计1000万元，与本金相等。

“两高一部”关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见（公通字[2014]16号）第五条规定，“关于涉案财物的追缴和处置问题。向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”依据该意见，对于**公司立案前支付的利息和居间服务费285万元，应当依法追缴。

四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于我省办理非法集资刑事案件若干问题的会议纪要》（川高法[2015]414号）规定，“行为人按生产经营规模所需吸收资金，并主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或资金周转困难而未能及时清退本息引发纠纷，其资产足以还本付息，情节显著轻微的，可不以非法吸收公众存款罪处理。”依据该纪要，非法集资的行为人是需要支付利息的。

本院认为，法律不能保护非法行为所获得的利益，本案未依法判决退赔本金及追缴利息和居间服务费，相当于变相地让非法集资行为人获取并长期使用了巨额的无息贷款，这违反了基本的公平正义原则，也与法律相违背。若竞相效仿，无疑会对国家金融管理秩序造成冲击。依据前述意见和会议纪要，对于**公司立案前支付的利息和居间服务费285万元，应当依法追缴，追缴后可用于支付集资参与人未退还的本金。对未退还本金285万元应当依法判决其退赔。

二、认定徐某某进行了积极推动清退集资款工作，属于事实认定错误，导致对徐某某量刑畸轻，适用缓刑不当。

一审认定，徐某某非法集资31254.77万元，经审计，归还部分客户本金后，还有6726.938万元不能按期归还。并罗列了以下资产：

1、平昌**科技公司（以下简称**公司）清偿了1200万元集资款

2、周某某用房产抵偿了610余万元集资款

3、徐某某在市金融办缴存有1000万保证金及利息

4、集资人共管账户存款155余万

5、薛某某缴存145万

6、徐某某的**公司控制账户存款7万余元，

7、另有2015年9月审计报告载明**公司到期债权960余万元（前述7项全部合计4194余万元）

8、**公司与大足**有限公司代偿收购协议金额1300万元

9、4名集资参与人与**汽车签订代偿协议

10、朱某某因本案查封房产用于清退

本院查明，**公司（法定代表人陈某某）和周某某的判决都存在以利息和居间服务费折抵本金的情形，在折抵利息和居间服务费180余万后，**公司债务代偿人张某某再五折收购债权，先支付了5%的保证金（30余万元），得以获取集资群众谅解但，一年多来再无进展。由此可见，**公司的集资款并未真正清偿完毕，代偿方案只是其缓兵之计，目的是换取集资群众谅解，使陈某某获得轻判。同样情形，大足**等代偿方案是故技重施，其协议金额1300万元也是纸面清偿，未来存在变数。并且，即使代偿成功，代偿者也是要按比例分走徐某某的1000万保证金及利息的，在徐某某没有可变现的资产的情况下，代偿方如何保证自己的利益也严重影响代偿方案的最终实现。朱某某目前仅欠徐某某26万元。审计报告载明的徐某某的到期债权，长达五年，徐某某并没有提供其主张或主张成功的证据。

本院认为，徐某某是否能清退集资款要看其拥有的有效资产而不是纸面资产，还要看该资产能用于清退的可能性。前述10项资产中可执行的有效资产仅有2至6项，合计2000余万元，尚差4600余万元。徐某某在2015年8月25日被解除羁押至今长达5年有余，由其本人推动清退集资款工作收效甚微，其真正目的是消磨集资群众的耐性，换取自己最大利益。认定徐某某进行了积极推动清退集资款工作，属于事实认定错误。

依据四川省高级人民法院《〈关于常见犯罪量刑指导意见〉实施细则（二）》的规定，非法吸收或变相吸收公众存款，个人犯罪数额达到100万元，可以在三年至四年幅度内确定量刑起点，个人犯罪数额每增加100万元，增加一个月至两个月刑期。

徐某某非法吸收公众存款31254.77万元，数额巨大，起诉之日还有6726.938万元不能按期归还。到一审判决时还有数千万资金缺口，即使有自首情节，根据其犯罪的数额、对象及人数、给集资参与人造成的直接经济损失数额，一审判处徐某某有期徒刑三年属于量刑畸轻。徐某某长达5年多的时间都未能有效清偿，一审以徐某某在审理阶段积极推动清退集资款工作，尚有大量清退工作需要其负责为由适用缓刑更是不当。

综上所述，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

南充市中级人民法院

 

南充市顺庆区人民检察院

2020年12月18日

 

附：徐某某户籍地：高坪区**路**号**栋**单元**楼**号；

威远**房地产开发有限公司住所地：四川省威远县**镇**路**号。