刑事抗诉书（张某甲寻衅滋事、赌博、张某乙、张某丙、张某丁寻衅滋事案）_礼县人民检察院

礼县人民检察院

刑事抗诉书

礼检诉刑抗〔2019〕1号

    

    礼县人民法院以（2018）甘1226刑初134号书对被告人张某甲涉嫌寻衅滋事、赌博，张某乙、张某丙、张某丁涉嫌寻衅滋事一案判决：张某甲犯寻衅滋事罪、赌博罪，判处刑有期徒刑五年，罚金30000元；张某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；张某丙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；张某丁犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。本院依法审查后认为，该判决对检察机关指控的“四被告人构成恶势力犯罪、张某甲为本案主犯”未予认定，系认定事实不准，适用法律不当，确有错误。理由如下：

一、该判决称“控方证据单一，单独犯罪或单独犯罪行为与共同犯罪或共同犯罪行为所实施的违法犯罪活动形成恶势力犯罪的关联性薄弱”。本院认为，四被告人实施的单独或共同违法犯罪行为形成恶势力犯罪的关联性明显。

第一，本院指控的三起三名被告人共同作案的犯罪事实中，已反映出系被告人张某甲逞强好胜、无事生非与他人发生争执、打架斗殴时，其余被告人或被召集、或主动持械赶往现场助威，共同参与滋事，相互之间对各自及他人的行为及目的均为明知，共同犯罪的表现明显，关联性明显。

第二，由于其父张某戊生前系**粮站职工，卷内材料反映其强势、爱打人骂人，并在无政策法律依据的情况下占有**粮站的地段为已有，粮站工作人员慑于其家族势力不敢制止，张某戊及其后代长期占有该土地拒不归还，并对该工作人员辱骂。

第三，本案中，部分违法犯罪行为表面上表现为一人单独作为，但多年来四被告人以宗族势力为基础，以强凌弱、强占土地，长期形成相互支撑、相互壮势的共同影响力，百姓对其中任何一人行为的感受，均是对四人及其家族势力的共同恐惧和避让，实际当中不能割裂和分离。故对此案的各被告人行为的判断，不能脱离四被告人共同的实际影响力。 

二、该判决称“且四被告人并非团伙组织，故其行为不构成恶势力犯罪，但应以称霸一方、横行乡里的村霸评价、论处”。本院认为，根据两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第二条、第十四条的规定，现有证据能认定四被告人构成恶势力犯罪。理由如下：

第一，《指导意见》第十四条为恶势力的认定，第十五条为恶势力犯罪集团的认定。对比两个条款可知，成立“恶势力”，要求的是“经常纠集在一起，以暴力、威胁或其他手段，在一定区域内多次实施违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，扰乱经济社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”。本院起诉书对四被告人的指控系适用《指导意见》第十四条构成“恶势力”犯罪，而非《指导意见》第十五条恶势力犯罪集团，故本院并无证明四被告人系团伙组织的必要，只需证明“一般为三人以上，纠集者相对固定，多次实施违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，扰乱经济社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”。

1、本案四被告人为恶势力犯罪，共同作案中均为三人以上。本院指控的张某甲等四人在KTV寻衅滋事、张某甲等三人在街道对**公司工作人员进行殴打、张某甲等三人在省道208线对秦某某进行撕扯的事件，作案人均在三人以上。

2、本案的纠集者相对固定。本案三起共同违法犯罪的事件引起者均系张某甲，其在每起犯罪中均存在让其余被告人积极参与、共同实施违法犯罪活动的行为，或者对其他参与到与其共同作案的被告人的行为在明知的情况下持默认支持的态度，系相对固定的纠集者，其作用相对固定。

3、本案中各被告人多年来多次实施违法犯罪活动。本院的指控包括犯罪事实，亦有违法事实，包括共同实施，亦包括在多年来已然共同形成的恶劣的影响力之下个人实施的违法、犯罪活动。张某甲2006年在腊月集市上公然砸毁电视机之事，对于周边乡镇的群众、当地老百姓形成的影响力极为深远，属于典型的欺行霸市、欺压百姓、无视公序良俗的为非作恶的行为。张某甲等三人在同一时段持械殴打**公司职工，属各被告人无视相关职能部门的规定和管理，故意共同滋事、随意殴打他人，社会影响恶劣。后张某甲等三人在**沟因占公路边路段与秦某某发生撕扯，是对八十年代修建省道208线的控制线以内的地段无理占用，实际上表现出了其宗族的一种飞扬跋扈、无视法律法规、无视公序良俗的无畏心态。其余单独实施的各起违法犯罪事实，均为典型的为非作恶、扰乱经济、社会生活秩序。

4、四被告人的行为形成恶劣的社会影响。70余名不同年龄、不同身份、不同乡镇的村民的证言；各起违法犯罪行为中被害人、知情证人共40余名群众的相关陈述；与本案无利害关系的相关的粮站的工作人员、之前的村干部等6名证人的证言；曾在**乡政府工作过的9名工作人员的证言真实地反映出不管是被告人为非作恶违法行为的受害者，还是其他群众，对四被告人恶劣影响力的感受十分明显，已影响到当地及周边地区人民群众的社会生活秩序和经济秩序。

第二，本院认为，起诉书所指控的违法犯罪行为均应予以追究。张某甲在2006年11月23日无故砸坏两台电视，同一时段又殴打**公司职工，符合2013年两高关于办理寻衅滋事刑事案件若干问题的解释第四条第二款的情形，为《刑法》第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”，构成寻衅滋事罪，在此后2010年，张某甲又以营利为目的，多次组织多人赌博，构成赌博罪。根据《刑法》第八十九条之规定，其砸电视的寻衅滋事行为的追诉期限，应从实施赌博行为之日起计算。张某甲的赌博行为一直持续到2011年，故寻衅滋事、赌博的追诉期限应从2011年底赌博行为实施终了之日起计算。2018《指导意见》第三十六条“本意见颁布实施后，两高两部联合或单独制定的其他规范性文件，内容如与本意见中有关规定不一致的，应当按照本意见执行”。最高人民检察院高检发办字（2018）22号《关于部分省级检察院深入推进扫黑除恶专项斗争座谈会纪要》规定：“对于《2018年意见》施行以前发生的黑恶势力犯罪行为，该意见施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照该意见办理。”张某乙砸菜筐事实，有被害人陈述、证人证言予以证明，由于时间久远而不能具体确定发生时间，但事实确实存在，且张某乙在当地长期实施欺行霸市、为非作恶、欺压百姓，多年来并未间断，已明显影响到当地的经济、生活秩序，其持续的违法犯罪行为，均应当在定罪量刑时予以评价。

三、该判决仅以“村霸”评价四被告人的行为，不仅忽略了群众的切身感受，而且有悖于《指导意见》的相关规定。

第一，四被告人形成的恶劣影响不仅仅是在本村、当地，而是波及周边数个乡镇，影响极大。本案中，周围群众对四被告人的行为影响的认知，是基于四被告人具有血缘联系，相互之间不可分割，且其父辈的强势影响到其子女即本案各被告人的跋扈。对以**为中心的周边**、**、**、中**等乡镇的群众而言，四被告人中任何一人都是“**四虎”或“**霸街狼”的整体代表，老百姓对其中任何一个人的感受都是对四被告人共同形成的影响力的惧怕。群众的感受统一而普遍，具有对同一对象共同认知的关联性、同一性、真实性，是四被告人恶势力的重要体现。

第二，礼县人民法院判决书已认定“各被告人系符合多人多次的形式要件，且三人共同三次或单独实施违法犯罪活动，为非作恶、称霸一方的行为特征明显、在当地或周边社会影响恶劣”，系对四被告人行为符合《指导意见》第十四条“恶势力”构成要件、表现形式的认定。同时，《指导意见》第二条规定“各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关应聚焦黑恶势力犯罪突出的重点地区、重点行业和重点领域，重点打击......利用家族、宗族势力横行乡里、称霸一方、欺压百姓的‘村霸’等黑恶势力......”。可见，“村霸”应系黑恶势力的表现形式之一，并不是单独的一种法律定议和评价。判决书将已认定的、完全符合《指导意见》第二条、第十四条的规定的情形评价为“村霸”，系机械割裂了《指导意见》罗列的黑恶势力的表现形式，无法律依据。

综上，本院认为，张某甲等四人的违法犯罪行为，相互之间具有连续性、一贯性，各被告人基于称霸一方、非法占有、谋取不当利益的同类动机，相互纠集，在当地电器经营、牲畜交易、服装市场等行业按照相同的惯例多次实施违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓、扰乱经济、社会生活秩序，造成十分恶劣的社会影响，应当认定为恶势力犯罪。

四、该判决称“被告人张某甲未起到组织领导作用，故公诉机关的张某甲系本案主犯的指控不能成立”。

第一，该判决适用法律不当。本院认为，《中华人民共和国刑法》第二十六条规定“组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”。可见，“组织领导作用”，系犯罪集团中主犯的作用，而本院对四被告人未以“犯罪集团”进行指控，所指控的张某甲等人的共同犯罪为一般共同犯罪，故不应适用“组织领导”之规定。

第二，本院起诉书所指控的三起共同犯罪中，张某甲系在共同犯罪中起主要作用，应为本案主犯。在起诉书所指控的三起共同犯罪中，一是在KTV张某甲随意辱骂殴打他人，后纠集其余三被告人参与滋事，二是在张某甲家商铺中张某甲与**公司职工发生争执并撕打，后明知并默许其余二被告人参与，三是张某甲与秦伟发生争执后，纠集其余二被告人共同参与滋事。可见，以上每一起事件均系由张某甲引起，是犯罪结果发生的主要原因，且对其余各被告人与其共同滋事的行为积极追求，系在三起事件中起主要作用，故其应当为本案中的主犯。

综上所述，本院认为礼县人民法院（2018）甘1226刑初134号判决书认定事实不准，适用法律不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

陇南市中级人民法院

                               2019年1月25日

附：1.四被告人均羁押于礼县看守所。