刑事抗诉书（周某甲、黄某某等人诈骗案）_江苏省连云港市海州区人民检察院

江苏省连云港市海州区人民检察院

刑 事 抗 诉 书

海检诉诉刑抗〔2020〕1号

连云港市海州区人民法院以（2019）苏0706刑初763号刑事判决书对本院提起公诉的被告人周某甲、梅岑某某、黄岑某某等人涉嫌诈骗、侵犯公民个人信息、组织他人偷越国境、偷越国境、帮助信息网络犯罪活动一案作出判决，分别判处被告人周某甲、梅岑某某、黄岑某某等50人有期徒刑十八年至拘役六个月不等的刑罚。本院依法审查后认为，该判决量刑畸轻、适用缓刑不当、适用法律错误，理由如下：

一、一审法院判决未能正确区分各被告人在共同犯罪中的地位、作用、认罪态度、退赔情况，量刑畸轻。

一审法院认定被告人周某甲、梅岑某某、黄岑某某等38人犯诈骗罪，数额特别巨大，系诈骗集团，却对被告人张某甲、王某甲、顾某甲、孙某甲、顾某乙、孙某乙、毛某甲、李某甲、岑某某、刘某甲、董某某宣告缓刑，对被告人彭某某数罪并罚执行有期徒刑三年，对被告人赵某某、娄某某犯侵犯公民个人信息罪宣告缓刑，属于量刑畸轻且失衡。

（一）地位、作用、认罪态度不同，判处刑期相同或相近。

1.对多次翻供的被告人张某甲判处有期徒刑三年并宣告缓刑，属量刑畸轻。

被告人张某甲与被告人徐沛、邹黎颖、彭某某均为谭竞富团队股东，该团队诈骗金额为67.11万元，徐沛、邹黎颖始终如实供述犯罪事实，且邹黎颖具有自首情形，而张某甲在侦查、审查起诉阶段多次供述不稳定、后否认犯罪事实，在庭前会议提出侦查机关刑讯逼供，经查明无上述情形后，当庭又提出侦查机关指供、诱供，当庭再次查明无上述情形后，其在法庭辩论的最后阶段才表示认罪，实际却仍否认参与诈骗。因此，张某甲并无真实的认罪悔罪态度，且其具有吸食毒品被行政拘留的劣迹，根本不符合缓刑适用条件。一审法院仅因张某甲当庭表示自愿认罪、退赃4万元，进而对张某甲判处有期徒刑三年缓刑四年，却对始终认罪认罚的徐沛、邹黎颖分别判处有期徒刑三年六个月、三年，量刑明显失衡。

根据江苏省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定，即使被告人具有从犯、赔偿等从轻、减轻处罚情节，最终确定的宣告刑一般不应低于基准刑的40%。因此，一审法院判处被告人张某甲有期徒刑三年缓刑四年明显违反该《指导意见》的规定。

2.对地位、作用相当的被告人彭某某和徐沛判处刑期不均，量刑失衡。

一审法院以诈骗罪判处谭竞富团队股东徐沛有期徒刑三年六个月，以诈骗罪、偷越国境罪分别判处同系谭竞富团队股东的彭某某有期徒刑三年、六个月，决定合并执行有期徒刑三年。虽然彭某某具有退赃5.1万元的酌定从轻情节，但对于犯单一诈骗罪的徐沛，比数罪并罚的彭某某被判处更重的刑罚，显然违反了罪责刑相适应的原则，量刑严重失衡。

3.对犯诈骗罪的被告人王某甲、顾某甲、孙某甲以及犯侵犯公民个人信息罪的赵某某、娄某某判处有期徒刑三年并宣告缓刑，量刑畸轻。

王某甲、顾某甲、孙某甲分别为梅岑某某、毛银匡团队业务员，两个团队诈骗金额分别为1689.02万元、257.22万元，数额特别巨大，三名被告人直接造成的被害人损失也分别达到76.45万元、38.46万元、62.39万元。梅岑某某团队业务员周宁宁仅因帮助诈骗被害人陆官洋而被判处有期徒刑五年，其本人实际直接造成的被害人损失仅为3.9万元，王某甲、顾某甲、周宁宁均参与梅岑某某团队分红，理应对各自团队总体诈骗金额承担责任，却对王某甲、顾某甲以及孙某甲判处有期徒刑三年并宣告缓刑，量刑畸轻。

本院指控赵某某侵犯公民个人信息数量130万余条，且敏感信息为1万余条，根据法律规定，普通信息数量达5万条、敏感信息5000条，即应适用“情节特别严重”条款；指控娄某某侵犯公民个人信息数量580万余条，获利14万余元，根据法律规定，获利5万元即应适用“情节特别严重”条款。结合庭审中被告人赵某某、娄某某对非法出售公民个人信息事实避重就轻、对自身行为的社会危害性诸多辩解，并未体现良好的认罪悔罪态度。与此形成对比的是，2019年5月9日，一审法院以（2019）苏0706刑初395号刑事判决书对本院提起公诉的邱维海侵犯公民个人信息7万余条，未造成实害后果的情况下，判处有期徒刑三年，类案不同判，量刑畸轻。

（二）退赔与否、赔多赔少，均判处相同或相近刑期。

梅岑某某团队诈骗金额为1689.02万元，毛银匡团队为257.22万元，赵安团队为84.64万元，该三个团队业务员均不同程度退赔，赵安团队中七名业务员范某甲、金倩、张某乙、单某某、席某某、尤婷婷、毛某乙人均退赃、退赔7万余元，共计退赔50.61万元，加上该团队股东赵安、周某甲、毛银匡退赃退赔款，基本已全额赔偿，一审法院认定上述七名业务员具有退赔情节，分别判处有期徒刑三年缓刑三年至有期徒刑三年缓刑四年，符合立法精神；但对于梅岑某某团队、毛银匡团队、谭竞富团队被害人损失没有得到全部赔偿的情况下，对仅退赃或退赔0.7万元至7.9万元不等的十名业务员王某甲、顾某甲、孙某甲、顾某乙、孙某乙、毛某甲、李某甲、岑某某、刘某甲、董某某，以及股东张某甲适用缓刑，不仅没有体现退赃退赔的实际意义，更不利于电信诈骗追赃挽损工作的推进。

（三）一审法院在同一时间段内对类案量刑不均衡，易引起司法乱象。

江苏省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则中规定了量刑指导原则，即量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，确保裁判法律效果和社会效果的统一；量刑要客观、全面，对于同一地区同一时期，案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。

综观近年来连云港市海州区人民法院办理的诈骗案件，案情基本相近，但裁判结果却与本案大相径庭。例如，同案被告人王某乙诈骗金额为30.752万元，远不及周某甲诈骗集团中任何一个团队的诈骗金额，也不及业务员王某甲、顾某甲、孙某甲直接实施诈骗的数额，但一审法院判处王某乙有期徒刑四年，却对王某甲、顾某甲、孙某甲适用缓刑，同案不同判，标准把握不统一。2019年11月20日，一审法院以（2019）苏0706刑初704号刑事判决书对本院提起公诉的张杰诈骗7.7万元，判处有期徒刑三年；2019年12月27日，一审法院以（2019）苏0706刑初834号刑事判决书对本院提起公诉的仇同江诈骗8.286万元，判处有期徒刑三年六个月。两相比较，普通诈骗通常比电信诈骗的危害后果轻，然而却严格地执行诈骗数额、情节对刑罚的裁量。以上诈骗数额跨度的不均衡、量刑上的不统一造成司法混乱，让大众产生司法不公的误解，从而达不到应有的法律效果与社会效果。

二、一审法院对实施跨国电信诈骗案件的多名被告人适用缓刑不当，有违法律规定。

电信网络诈骗犯罪社会危害性大，严重侵害人民群众的财产安全和合法权益，破坏社会诚信，影响社会的和谐稳定；跨国电信诈骗更是诱发、滋生了组织他人偷越国境罪、偷越国境罪、帮助信息网络犯罪、侵犯公民个人信息犯罪等大量关联违法犯罪，形成一条黑灰色产业链和利益链，给案件侦办带来了极大的难度，必须坚决依法严惩。本案是本地适用“两高一部”《关于办理电信网络诈骗刑事案件具体应用法律若干法律问题的解释》审理的第一例大要案，判决应在坚守罪责刑相适应原则的前提下，充分贯彻对电信网络诈骗犯罪分子依法从严惩处的精神。

根据该《解释》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，在境外实施电信网络诈骗的，酌情从重处罚。该电信诈骗案38名被告人诈骗数额均已达到“数额特别巨大”标准，且所有业务员具有在境外实施电信诈骗的从重处罚情节，最低刑应当在十年以上有期徒刑，结合自首、从犯等从轻、减轻处罚情节，可以在法定最低刑以下确定宣告刑。但是对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。该案在梅岑某某团队、毛银匡团队、谭竞富团队绝大多数被害人损失没有得到赔偿的情况下（未赔偿金额分别达到800万元、100万元、40万元），对股东张某甲及王某甲等十名业务员适用缓刑，不仅没有体现对此类犯罪从严惩处的精神，更不利于跨国电信诈骗的打击和防范。

三、一审法院认定被告人顾某甲、单某某、张某乙、范某甲、席某某、刘某甲、孙某甲、李某甲、毛某甲、顾某乙、毛某乙、董某某协助抓捕同案犯，是立功，属于适用法律错误。

根据2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点；（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）等。本案中，被告人顾某甲、单某某、张某乙、范某甲、席某某、刘某甲、孙某甲、李某甲、毛某甲、顾某乙、毛某乙、董某某虽然在案发前后具有打电话、发微信联系同案犯劝说自首、相约投案或者仅口头告知同案犯自己投案的单方意思表示的行为，被告人本身并没有“协助”抓获的意图，也没有“协助”的行为，更未达到该《意见》所规定的“协助”程度。因此，不能认定为“协助司法机关抓捕同案犯”。

另“规劝他人自首”是否构成立功，本身在司法实践中存在较大争议，首先至少具备实质意义上的规劝行为，而不只是到案意思的转达，其次规劝行为和主动投案之间应达到具有刑法意义上的因果联系，最后应该考量司法资源的节约。立功的成立必须有严格的法律规定，一审法院认定立功于法无据。倘若以上被告人行为被评价为立功，形成判例，在司法实践中的聚合型犯罪、共同犯罪中，很有可能被犯罪分子滥用，引发人为制造自首、立功进而产生规避法律的严重后果。

四、一审法院认定被告人王某甲、顾某甲等人无犯罪前科，是初犯，属于量刑情节适用错误。

根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的规定，对于较轻犯罪的初犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。由此可见，初犯一般适用于情节较轻案件，而本案是犯罪集团所实施的跨国电信诈骗案件，且诈骗数额特别巨大，不符合适用前提。

此外，初犯并不等同于初次接受审判，且在多罪名、多事实案件中，被告人的各犯罪事实之间应当作为互相影响量刑的情节予以考虑。本案中，多名被告人均触犯多个罪名且实施多起诈骗事实，主观恶性较深，不能被认定为初犯。

综上所述，一审判决适用法律错误、量刑畸轻、适用缓刑不当，应依法对被告人彭某某、娄某某、张某甲、王某甲、孙某甲、孙某乙、岑某某、顾某乙、毛某甲、李某甲、刘某甲、董某某、范某甲、张某乙、单某某、席某某、毛某乙、顾某甲、赵某某改判。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

江苏省连云港市中级人民法院

连云港市海州区人民检察院

2020年1月9日

附：

被告人彭某某、周某甲、梅岑某某、黄岑某某、程海针、徐金虎、杨翼仙、毛银匡、赵安、谭竞富、姜鑫、岁学松、乔雅芳、何俊、徐沛、邹黎颖、汪志强、周宁宁、潘宏伟、王某乙、许令杰现被羁押于连云港市看守所；张某甲（1760100****、1515115****）、王某甲（1360513****）、顾某甲（1530513****）、孙某甲（1660519****、1381566****）、顾某乙（1516119****、1381366****）、孙某乙（1373916****、1589611****）、毛某甲（1516768****、1391216****）、李某甲（1358558****、1391215****）、岑某某（1886287****、1385128****）、刘某甲（1769555****、1385126****）、董某某（1855139****、1896131****）、单某某（1885754****、1596139****）、张某乙（1598896****、1811520****）、范某甲（1329168****、1896134****）、席某某（1301883****、1377659****）、毛某乙（1395769****、1855144****）、赵某某（1518437****、1332786****）、娄某某（1876750****、1381566****）、曹孟君（1825211****、1381797****）、金倩（1526885****、1396139****）、尤婷婷（1596702****、1893665****）、江川（1862002****、1836002****）、范瑨（1370920****）、张万茂（1338381****、1302773****）、邱鹏（1352652****、1860371****）、王有剑（1590150****、1870386****、马安琪（1881523****）现被取保候审于住处；周维霞（1380909****、1861170****）、汪银丽（1515562****、1386129****）现被监外执行。