刑事抗诉书（吕某某合同诈骗案)_山西省宁武县人民检察院

山西省宁武县人民检察院

刑事抗诉书

宁检刑诉刑抗〔2020〕1号

   宁武县人民法院以（2019）晋0925刑初106号书对被告人吕某某涉嫌合同诈骗罪一案判决：被告人吕某某犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。本院依法审查后认为，该判决认定事实清楚，但适用法律错误，理由如下：

吕某某行为构成合同诈骗罪、伪造公司印章罪，二罪牵连。

《中华人民共和国刑法》第二百二十四条明确规定，合同诈骗罪包括下列情形：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。本案中，从以下几个方面可证实，吕某某在与佟某某签订合同时具有非法占有为目的。

一、吕某某不具有真实的主体资格。合同诈骗中的行为人签订合同时往往以虚构的单位或者假冒他人的名义签订合同。吕某某与佟某某签订的供油合同中吕某某代表中铁二十五局集团第二工程有限公司朝凯项目部，但根据中铁二十五局二公司证明，吕某某并非该公司职工，未授权吕某某对外签订任何合同，同时调查吕某某真实职务，其系中铁十九局职工，但是在2016年10月12日在签订本案供油合同之前就已被免职。

二、吕某某不具有履约能力。通过中铁二十五局二公司情况说明可证实，中铁二十五局四公司2016年6月中标神达朝凯煤业有限公司首采区土石方工程项目，现场主要由吕某某负责，二公司的人员去现场考察，发现项目工程已经基本完工，之后二公司考察组人员退场，根本不存在吕某某所声称在首采区项目完工后，还有1亿土方的项目。另根据神达朝凯公司提供的《关于中铁25局集团第四工程有限公司在朝凯煤业首采区施工过程计量的情况说明》及《2016年二十五局安全生产月报汇总表》可证实，首采区项目的实际施工日期，至2016年9月14日结束。

朝凯公司2016年10月29日会议纪要、会议签到表，可证实首采区项目结束以后，由于朝凯公司和中铁四公司对实际施工量存在争议，双方正协商解决的过程。会议纪要签到表上吕某某代表中铁公司参与，可证实当日吕某某主观明知该首采区项目已经结束。《山西忻州神达朝凯煤业有限公司关于与中铁25局集团第四工程有限公司土石方合同的说明》进一步证实，神达朝凯与中铁25局集团第四工程有限公司在首采区项目结束后根本不存在任何后续土石方项目的意向协议或者正式协议。

在二公司的考察人员发现首采区项目完工便退场，且吕某某参加首采区项目施工量协商会议明知首采区项目已经结束的情况下，吕某某仍然假借二公司名义签订供油合同，客观上对于供油合同的内容无法履约，其不具有相应的生产经营能力，而且并非客观原因丧失了履约能力，而是从根本上就不具备合同的履约能力。

3吕某某采取了诈骗手段。通过佟某某、郭某某证实供油合同由吕某某提供，在签字后，吕某某声称公章还没有下来，以后办下来盖，之后过了几天在宁武一个宾馆里，吕某某在合同上加盖中铁二十五局二公司朝凯项目经理部公章。但是中铁二十五局二公司证明，供油合同上的签章并非本公司印章，吕某某本身并非二公司职工，可证实吕某某在签订合同之后为了使佟某某、郭某某更进一步相信自己的履约能力，伪造公司印章，使被骗人陷入错误认识中。

4吕某某没有实际履行行为。吕某某自始就根本没有履行合同的条件，也没有去创造履行合同的条件，本质上无意履行。吕某某在签订合同生效后不做任何努力，不尝试补救合同或者降低损失。因一亿方土石方项目根本为吕某某虚构，因此吕某某没有履行合同的能力，且签订合同后没有为履行做努力或者仅履行少部分合同，例如没有与朝凯协商继续承揽土石方项目或者其他工程，或者将土石方项目工程变更为其他工程项目以确保佟某某供油的可实现，吕某某的行为能够表现其主观并没有促成合同完成的意愿。

5吕某某对非法所得的处置方式证实其主观具有非法占有为目的。本案中，吕某某声称五十万元用于资金周转，归还欠款，没有将资金正确使用，对资金的不正确使用，造成资金在客观上无法归还（归还欠款不可能盈利），应当认定主观具有非法占有为目的。刑法意义上的非法占有，本质在于占有的非法性，只要占有财物是非法的，不管占有财物后作何用途，不影响非法占有目的的认定。如果机械认为只有挥霍、非法使用才是非占目的，而“为公行骗”不是非法占有，那么，单位合同诈骗主管人员和直接责任人员，都可以逃脱刑事制裁。同时吕某某因何原因实施诈骗，属于犯罪动机的问题，其行为的目的仍然是希望或追求非法占有他人的财物。犯罪动机不能决定行为的性质，只是影响行为社会危害性程度的因素之一。

6吕某某没有履行合同的原因推断其主观具有非法占有的目的。吕某某客观上将所得钱款用于归还欠款，可证实其主观根本就不想履行合同，合同是其骗取财物的手段。

7吕某某获取非法所得后的态度。通过佟某某、郭某某证言，从吕某某拿到50万保证金后，吕某某对于佟某某索要债务避而不见，甚至逃匿，电话难以及时联系到，在2018年佟某某知道吕某某伪造印章行为后，吕某某仍然不采取补救措施，消极对待，拒不返还钱财，吕某某行为推断其主观具有非法占有为目的。

8吕某某的惯常行为可推断其犯罪目的。通过中铁二十五局集团有限公司复函可证实，吕某某与中石油铁建油品销售有限公司也采取与本案类似的作案手法，通过假借中铁二十五局集团有限公司四公司项目书记，与中石油铁建油品销售有限公司签订供油合约，并且积欠供油方欠款。

关于立案前佟某某收到朝凯转付50万的认定：如果仅仅以立案前归还诈骗钱款即否定合同诈骗罪，属于简单的客观归罪原则。合同诈骗罪属于刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第八节扰乱市场秩序罪，其侵犯的法益为社会主义市场经济秩序，不仅仅局限于财产性利益。吕某某与神达朝凯公司之间的债务纠纷与佟某某之间没有任何关系。虽然立案前神达朝凯、吕某某、佟某某之间达成协议，由神达朝凯向佟某某转账50万元，但是合同诈骗罪并非连续犯，吕某某犯罪行为在签订合同获取非法所得时已经既遂，佟某某的止损仅作为危害后果的因素，而非罪与非罪的标准。佟某某在2016年11月8日向吕某某转账50万元，直到2019年1月才收到朝凯的转款，此款并非吕某某主动交付，其次神达朝凯与吕某某之间的利益纠纷由来已久，此款系佟某某通过大量的个人救济才迫使吕某某与朝凯之间达成交付协议，佟某某的个人合法救济不应作为吕某某非罪的关键，否则诈骗罪中一切合理的私力救济都有可能成为犯罪分子脱罪的决定性因素，岂非诈骗罪中不应当鼓励被骗人合理、合法私力救济。同时在社会经济秩序中，即便最终资金要回，但是长达两年的维权过程，给当事人以及社会正常交易秩序、正常生产经营、基于合约产生的公信力不可避免带来严重的影响。佟某某止损的结果不应成为否定合同诈骗罪的唯一因素。

关于合同诈骗案件中案发前被害人某某某的数额应否计算在诈骗金额内的问题：对于合同诈骗金额的认定应当区别情况对待，对于合同本身可履行的，案发前已经履行或者被某某某的部分应当予以扣除；对于合同不可履行的，合同自始不可能被履行的，以犯罪既遂时骗取的财物总额计算。

吕某某与佟某某签订的供油合同自始就是虚假合同，内容完全为吕某某杜撰，子虚乌有，且吕某某与别的公司也利用同样手段如法炮制，获取被害人钱款，而且吕在拿到50万保证金后，规避被害人的索债并逃匿，因此诈骗数额以行为人作出该行为时获取的数额确定诈骗总额。

按照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为即是合同诈骗罪。该罪的主观方面表现为“以非法占有为目的”；客观方面表现为“在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人数额较大财物的行为”。从该罪主客观方面看，非法占有的目的是持续在签订和履行过程中，即签订和履行合同两方面，若在签订合同时具有非法占有的目的，但在履行过程中按照合同的约定履行了义务，则不构成该罪；若在签订合同过程中没有非法占有为目的，在履行过程中产生了非法占有的目的，则此时构成了合同诈骗罪。从上述分析来看，若合同在履行阶段可履行的，在案发前退还部分款项的，在计算合同诈骗总额时可予以扣除；但若是不可履行的合同，则不存在履行或退还的程序，故该种情形在签订合同骗取并得到对方财物时已构成既遂，后续被某某某的数额不宜进行扣除。

认罪态度：吕某某在侦查阶段、庭审中一直辩称50万并非保证金，而是借款，通过佟某某的当庭作证，以及证人郭某某、雷某某的证言证实，吕某某的辩解完全是虚假供述；同时供油合同的签章通过证人证言可证实是吕某某亲自盖章，而中铁二十五局集团证明该印章系伪造，明确指向吕某某伪造公司印章，实现合同诈骗的目的，但是吕某某对于伪造公司印章的行为一直消极对待，拒不交代，认罪态度极其恶劣。

综上所述被告人吕某某以虚假的单位、身份作为合同主体，通过伪造公司印章，虚构合同内容，使合约方陷入认识错误，在自身没有实际履约能力的情况下，收取对方保证金，后卷款逃匿。虽然在立案前，被害人通过合法私力救济将款项索回，但并非被告人吕某某主动交付，吕某某应当构成合同诈骗罪、伪造公司、企业印章罪，二罪互为牵连，从一重，应以合同诈骗罪对其定罪量刑。故宁武县人民法院对被告人吕某某的判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院提出抗诉。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

忻州市中级人民法院

2020年1月14日

附：

1．被告人吕某某现羁押于繁峙县看守所。

2．刑事抗诉书七份。