刑事抗诉书（向某甲、向某乙等生产、销售假药案）_山东省鱼台县人民检察院

山东省鱼台县人民检察院

刑事抗诉书

鱼检公诉刑抗〔2019〕2号

鱼台县人民法院以（2019）鲁0827刑初219号刑事判决书对被告人向某甲、向某乙、陆某某、郭某某、刘某某、李某甲、左某某、邓某某、李某乙、廉某某、杨某某、李某丙涉嫌生产、销售假药罪一案判决：被告人向某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百万元。被告人向某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元。被告人陆某某犯销售假药罪,判处有期徒刑一年四个月,并处罚金人民币十万元。被告人郭某某犯销售假药罪,判处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币七万五千元。被告人刘某某犯销售假药罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币五万一千元。被告人李某甲犯销售假药罪,判处有期徒刑七个月,并处罚金人民币一万六千元。被告人左某某犯销售假药罪,判处拘役五个月,并处罚人民币一万五千元。被告人邓某某犯销售假药罪,判处拘役二个月十五天,并处罚金人民币五千元。被告人李某乙犯销售假药罪,判处拘役一个月十五天,并处罚金人民币二千元。被告人康某某犯销售假药罪,判处拘役一个月,并处罚金人民币二千元。被告人杨某某犯销售假药罪,判处拘役一个月十五天,并处罚金人民币二千元。被告人李某丙犯销售假药罪,判处拘役一个月,并处罚金人民币二千元。本院依法审查后认为，该判决事实认定错误，法律适用错误，理由如下：

一、本院起诉书指控被告人向某甲生产、销售假药的金额为人民币1117086元，鱼台县人民法院经审理认定的数额为784672元，其余数额没有认定，属于事实认定错误。

鱼台县人民法院未认定其余数额的理由为，其余数额通过物流代收收款，收款备注中未能明确写明向某甲所销售货物的名称，无法判定所销售金额是本案所指控的“性保健品”。本院认为，鱼台县人民法院上述理由不符合庭审调查的事实。首先，被告人向某甲在供述称其2018年5月以来，所销售的货物均为涉案“性保健品”，本案中从向某甲处购买“性保健品”的下线被告人中，部分被告人证实部分货款的支付是通过物流代收的方式支付。

其次，被告人向某甲发货有时用其本人真实身份，有时用其“捡拾”的“徐某某”身份证身份信息发货。物流代收货款中，有部分货物的发货人就是“徐某某”，如果是合法的交易，向某甲不会用“徐某某”的身份发货、收款。

最后，庭审最初，被告人向某甲对指控数额没有异议，后来辩称销售金额40余万元，其余的都是销售的合法货物，但其辩解明显与事实不符，本案中在案的向某甲下线购买“性保健品”的数额之和是40余万元，但此外，还有部分下线未能到案，但微信记录中明确标明了向某甲销售的货物是涉案的“性保健品”种类、数量和金额。

二、对于从向某甲处购买涉案“性保健品”并销售的被告人，鱼台县人民法院只认定为销售假药罪，未认定为生产、销售假药罪，属于法律适用错误。

根据(两高)《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，所谓生产既包含合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为，也包含将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为。本案中，从向某甲处购买涉案“性保健品”并销售的被告人，明知所购的“性保健品”的药板、包装盒、说明书是分散的，各自分装后对外销售，其分装行为属于生产行为。应认定为生产、销售假药罪。

综上所述，鱼台县人民法院在审理被告人向某甲等12人涉嫌生产、销售假药罪一案中，存在事实认定和法律适用错误，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

济宁市中级人民法院

2019年12月9日

附：

1．被告人向某甲、向某乙、陆某某、郭某某现羁押于鱼台县看守所；被告人李某乙现羁押于济宁市看守所。

2.被告人刘某某、李某甲、左某某、邓某某、廉某某、杨某某、李某丙各自取保候审于居所。

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