刑事抗诉书（向某等9人聚众斗殴、开设赌场、故意毁坏财物案)_溆浦县人民检察院

湖南省溆浦县人民检察院

刑事抗诉书

湘溆检公诉诉刑抗〔2018〕5号

溆浦县人民法院以（2018）湘1224刑初252号刑事判决书对被告人向某、向延义、向延益、向鹏程、向野、刘仁华、向怀彬、张某甲、左成兵涉嫌聚众斗殴、故意毁坏财物、开设赌场一案判决：向某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年二个月，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元；向延义犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三千元；向延益犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年；向鹏程犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑四年六个月；向野犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；刘仁华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年六个月；向怀彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；左成兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元。本院依法审查后认为，该判决程序违法、量刑畸轻、适用缓刑错误、不认定犯罪集团不当，理由如下：

一、原审判决程序违法

一审法院对被告人张某甲宣告缓刑，其依据之一为溆浦县司法局对被告人张某甲出具的适用社区矫正的调查评估意见。但在本案开庭审理时，溆浦县人民法院未就该调查评估意见进行当庭出示、质证等法庭调查程序，而将此评估意见作为对二被告人量刑的根据，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十三条第一款关于“法庭审理过程中，对定罪量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”之规定；又违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十三条关于“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”之规定。故未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的调查评估意见，不应作为量刑的依据，不能出现在刑事判决书中。

二、原审判决量刑畸轻

一审法院对向某、向延义、向延益、向鹏程、向野、刘仁华、向怀彬、张某甲、左成兵等9人量刑均畸轻。一审法院认定被告人向某、向延义、向延益、向鹏程、向野、刘仁华、向怀彬、张某甲、左成兵等人是形成以向某为首的“恶势力”，并应依法从严惩处，但在聚众斗殴罪量刑时对刘仁华、张某甲判处有期徒刑三年；在故意毁坏财物罪中对向某、向延义、向延益、向鹏程、刘仁华判处有期徒刑一年；在开设赌场罪中对向某判处有期徒刑六个月。由此看出，一审法院确定聚众斗殴罪的基准刑为三年，故意毁坏财物罪的基准刑为一年，开设赌场罪的基准刑为六个月。持械聚众斗殴罪法定最低刑为三年，故意毁坏财物罪法定刑是三年以下，开设赌场罪法定刑是三年以下，一审法院对其确定的基准刑要么是法定最低刑（聚众斗殴罪），要么是司法实践最低刑（故意毁坏财物罪、开设赌场罪），均未体现出对“恶势力”犯罪的从严惩处力度。应在确定较重的基准刑的基础上对向某、向延义、向延益、向鹏程、向野、刘仁华、向怀彬、张某甲等人按其作用大小分别量刑。一审法院前面确定“恶势力”，应依法从严惩处，后面量刑时却按法定最低刑适用，前后相悖。

三、原审判决适用缓刑错误

一审法院判处被告人张某甲其有期徒刑三年、缓刑三年。在该判决书说理时，一审法院认定被告人张某甲系“恶势力”犯罪，应依法从严惩处。所谓恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁、滋扰或者其他手段，在一定区域内或行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。而适用缓刑的条件是对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响四项条件。在本案中，一审法院确定被告人张某甲系“恶势力”，说明其“为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”，在适用缓刑时却认定其符合缓刑条件，即其“犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响 ”。“恶势力”犯罪情节较轻？没有再犯罪的危险？宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响？二者认定是矛盾的。对“恶势力”适用缓刑即将其放在社区管理适宜吗？本来就严重扰乱经济社会秩序的，强权机构都难以打击，社区更难管理。另外，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，即使同时符合缓刑适用的全部条件，也只是可以宣告缓刑，说明也可以不宣告缓刑，将“恶势力”适用缓刑显然不宜。 

四、原审判决不认定犯罪集团不当

一审法院认定被告人向某、向延义、向延益、向鹏程、向野、刘仁华、向怀彬、张某甲等人不是为实施犯罪而形成较为固定的犯罪组织，不属犯罪集团。被告人向某、向延义、向延益、向鹏程、向野、刘仁华、向怀彬、张某甲等人为实施犯罪而纠结在一起，形成了较为固定的犯罪组织，理由为：1、被告人向某等人有较强的组织性，被告人向某等人分工明确，有首要分子，有积极参与者，体现出犯罪集团的组织性、层级性；2、被告人向某等人有较强的纪律性，被告人向某为巩固自己地位，而纠集他人聚众斗殴，通过电话等联系方式纠集在外地务工的同案犯赶回帮忙斗殴，体现出犯罪集团的纪律性。3、被告人向某等人有较强的经济性，被告人向某等人在斗殴前在多地开设赌场，并在斗殴后与同案犯一起商量事后治疗等用钱事宜，体现出犯罪集团的经济性。由此可见，被告人向某、向延义、向延益、向鹏程、向野、刘仁华、向怀彬、张某甲等人为实施犯罪已经形成了较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。一审法院不认定犯罪集团不当。

综上所述，被告人向某、向延义、向延益、向鹏程、向野、刘仁华、向怀彬、张某甲、左成兵涉嫌聚众斗殴、故意毁坏财物、开设赌场一案，一审法院判决程序违法、量刑畸轻、适用缓刑错误、不认定犯罪集团不当，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

湖南省怀化市中级人民法院

2018年8月29日

附：

1．被告人向某、向延义、向延益、向鹏程、向野、刘仁华、向怀彬、左成兵现羁押于溆浦县看守所。被告人张某甲在家候审。

2．其他有关材料。