刑事抗诉书（刘某某、刘青松等非法吸收公众存款案）_江门市蓬江区人民检察院

江门市蓬江区人民检察院

刑事抗诉书

江蓬检诉诉刑抗〔2018〕3号

    江门市蓬江区人民法院以（2018）粤0703刑初**号《刑事判决书》对被告人刘青松、刘某某涉嫌集资诈骗罪、被告人陈雅肖、张梅芳、黎某某、谭某某、梁某某、阮某某、苏某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案作出判决：被告人刘青松、刘某某、张梅芳、陈雅肖、黎某某、苏某某、谭某某、梁某某、阮某某均犯非法吸收公众存款罪，判处刘青松有期徒刑八年，刘某某有期徒刑七年六个月，张梅芳有期徒刑四年六个月，陈雅肖有期徒刑三年，缓刑五年，黎某某有期徒刑二年六个月，缓刑三年，苏某某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，谭某某有期徒刑二年一个月，缓刑三年，梁某某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，阮某某有期徒刑六个月，缓刑一年。本院依法审查后认为，该判决适用法律错误,量刑不当，理由如下：

一、被告人刘青松、刘某某的行为构成集资诈骗罪

本案判决书认定的事实与起诉书指控的事实基本一致，判决书认为被告人刘青松、刘某某的行为构成非法吸收公众存款罪，而非起诉书指控的集资诈骗罪，关键在于未认定被告人刘某某、刘青松系以非法占有为目的，使用诈骗方式非法集资，适用法律明显错误。

（一）被告人刘青松、刘某某系以非法占有为目的进行集资

判决书认为“公司账户里的大部分资金都是用于支付投资人的收益及公司运营支出，故不能认定被告人刘某某、刘青松具有非法占有的目的。”系适用法律错误。

第一，刘某某、刘青松所经营的江门市**城实体店被查封的财产资料，证实了涉案实体店的经营规模，该批珠宝实物后经刘某某售卖刚够抵扣**城铺租（17万多），还有**城店的员工考核制度（销售目标20万）、员工在**会门店销售实物统计表（月销售额大多数百元）、业务员的证言，可以证实刘某某、刘青松用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例，故按照《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为“以非法占有为目的”。第二，本案系以广东**黄金集团有限公司工行账户36022013191********向客户收取投资款，并以该账户向客户发放利息（标注为“货款”），通过该账户流水，未能看到有流向黄金实体店的投资，账户资金除了支付客户利息外，向刘某某个人账户转账了1640多万元，而刘某某无法解释该1640万元的去向，其所辩解的去向均不能提供资金流水或者投资凭证等证据支持。而另一方面，证据亦反映本案用于支付投资人到期本息款项的资金亦主要来自于后续集资款，该行为不能认定为经营行为。根据2017年最高检公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》的规定，归还本息主要通过借新还旧来实现的，原则上认定具有非法占有目的。

（二）被告人刘青松、刘某某使用诈骗手段集资

本案集资主要系以商品回购、寄存代售等方式承诺高额利息非法吸收投资人资金，但是公司上下基本不以销售商品获利为目的，签订的合同基本上没法履行或者没有实际履行，合同大部分未有明确标的，没有实际货物存在，公司亦没有靠实际经营获取高收益来回馈客户，而是利用后续投资人的资金来支付先前投资人资金，这样必然会导致资金无法为继。此种方式系以诈骗方式非法集资。

二、本案对被告人量刑明显不当

（一）对被告人刘青松、刘某某定性错误，导致量刑畸轻

根据上述分析，被告人刘青松、刘某某的行为应当定性为集资诈骗罪，法定刑在十年有期徒刑以上，判决书认定二被告人构成非法吸收公众存款罪，判处被告人刘青松有期徒刑八年、被告人刘某某有期徒刑七年六个月，量刑畸轻。

（二）对被告人陈雅肖、黎某某、苏某某、谭某某、梁某某适用缓刑依据不足

根据《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，宣告缓刑要求被告人“犯罪情节较轻”、“有悔罪表现”，上述被告人所吸收资金均数额比较大，认定其“犯罪情节较轻”依据不足，另外，上述被告人均未主动退缴违法所得，不宜认定为“有悔罪表现”。因而对上述被告人适用缓刑依据不足。

三、本案判决遗漏对被告人非法所得的追缴

根据2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴”。

经查，被告人陈雅肖、张梅芳、黎某某、苏某某、谭某某、梁某某、阮某某等人属于帮助吸收资金获取提成费用的人员，根据本案证据，上述被告人销售理财产品均可获得较为固定比例的提成，其违法所得数额可以计算，应对该部分违法所得予以追缴，判决书未计算上述陈雅肖等7人违法所得金额并进行追缴，属于适用刑罚不当。

综上所述，本院认为，江门市蓬江区人民法院以（2018）粤0703刑初**号《刑事判决书》适用法律错误，量刑明显不当，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此  致

江门市中级人民法院

2018年11月9日

附：

被告人刘青松、刘某某、张梅芳现羁押于江门市看守所，被告人陈雅肖、黎某某、苏某某、谭某某、梁某某、阮某某现被取保候审。