刑事抗诉书（凌某某制作、贩卖淫秽物品牟某案)_上海市青浦区人民检察院

上海市青浦区人民检察院

刑事抗诉书

沪青检一部诉刑抗〔2020〕11号

上海市青浦区人民法院以（2020）沪0118刑初75号刑事判决书对被告人凌溪制作、贩卖淫秽物品牟某罪一案未依法认定被告人凌溪制作、贩卖淫秽物品的数量，系认定事实错误，并连带导致法律适用错误。本院依法审查后认为，该判决确有错误，理由如下：

一、认定事实错误。被告人凌溪为牟某用手机拍摄自己的淫秽视频后，随机选取部分视频进行贩卖，其制作、贩卖的对象应系从其手机中查获的全部400部淫秽视频，而非一审判决认定的已经贩卖的30余部淫秽视频。首先，查获的400部淫秽视频几乎均系被告人凌溪本人制作。被告人凌溪对拍摄对象为其本人的视频，系自己制作并无异议。拍摄角度、视频中被告人凌溪的状态等亦能证实上述视频系被告人凌溪本人拍摄。经核实，上述400部淫秽视频，除极个别无法辨别视频中的人物外，其余均系被告人凌溪拍摄；其次，被告人凌溪在制作上述淫秽视频时，即具有传播牟某的目的。虽然被告人凌溪辩称其制作上述淫秽视频是为了自己欣赏，但该辩解与视频内容不符，且明显违背常理。视频中，各类情趣装扮齐全、搔首弄姿频现、隐私部位毕露，凡此种种无不显示出视频是拍摄给他人尤其是异性观看的，是为牟某而刻意作为商品制作的，结合被告人凌溪系以大尺度直播、发布裸露照片、视频为卖点的网红，并以此为主要收入来源的背景，不难判断其传播牟某的目的；再次，被告人凌溪对全部400部淫秽视频，均具有贩卖牟某的目的。被告人凌溪自到案后的第三次讯问（2020年9月26日）开始，一直稳定供述称，其贩卖的淫秽视频是从手机中随机选取的，并无明确标准，通过对其已经贩卖的30部视频与其余淫秽视频的比对，亦能证实其已经贩卖的淫秽视频在淫秽尺度、视频时长、制作时间等方面与其余淫秽视频并无差异；最后，《上海市高级人民法院刑一庭关于办理利用手机传播淫秽物品案件法律适用问答》对如何认定此类犯罪中贩卖淫秽物品的数量有明确标准，一审判决明显违背了上述要求。

二、适用法律错误。认定事实的错误，连带导致法律适用错误。首先，根据刑法第三百六十三条第一款及相关司法解释的规定，被告人凌溪制作、贩卖淫秽视频400部，应认定为“情节严重”；其次，被告人凌溪对其制作淫秽视频的目的、贩卖的数量等关乎定罪量刑的主要犯罪事实均拒不供述，根据刑法第六十七条第三款及相关司法解释的规定，不应认定为如实供述。

综上所述，上海市青浦区人民法院刑事判决书未依法认定被告人凌溪制作、贩卖淫秽物品的数量，并据此量刑，属认定事实、适用法律错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

上海市第二中级人民法院

2020年5月28日

附件：

1.被告人凌溪现羁押于青浦区看守所；

2.其他有关材料。