刑事抗诉书
广东省广州市南沙区人民法院以（2018）粤0115刑初639号刑事判决书对被告人冼某某等5人涉嫌聚众斗殴罪一案作出判决。一审判决采纳检察机关对于被告人冼某某、黎某某、梁某乙、梁某甲、何某某持木凳、竹竿对被害人进行殴打，期间冼某某持菜刀欲伤人但被拦下，最终致本案五名被害人受轻微伤的指控事实，认定本案5名被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款之规定，构成聚众斗殴罪。但以被告人冼某某虽拿起菜刀却被制止、五名被告人使用的竹竿、凳子均系就地取材并非预备工具、使用上述工具未致被害人严重伤害等理由，不采纳检察机关对本案具有“持械聚众斗殴”法定加重情节的指控，最终未采纳检察机关已经与各被告人签订认罪认罚具结而提出对被告人冼某某、黎某某判处有期徒刑三年，对被告人梁某乙、梁某甲、何某某判处有期徒刑一年六个月的量刑建议。判处被告人冼某某有期徒刑一年六个月，判处被告人黎某某有期徒刑一年五个月，分别判处被告人梁某乙、梁某甲、何某某有期徒刑一年一个月。本院依法审查后认为，该判决因法律适用不当导致案件量刑畸轻，确有错误，理由如下：
一、以被告人冼某某持菜刀被拦下而放弃使用为由否定“持械”情节，存在法律适用错误
持械聚众斗殴中的“持”一般应理解为持有；菜刀虽是日常生活用品，但无法否认菜刀作为凶器时所存在的危害性及威慑性，故也符合“械”的认定；故持有菜刀实施聚众斗殴行为，应当认定为持械聚众斗殴。结合本案各名犯罪嫌疑人的供述及被害人的陈述、现场监控视频，足以证实犯罪嫌疑人冼某某在双方斗殴过程中进入厨房拿起菜刀，在被害人方已经将厨房门反锁的情况下跳厨房窗户而出，用菜刀对被害人方实施挥砍，最终仅是因为被人阻止而未伤及各被害人。被告人冼某某在本案中已经持有并使用凶器参与聚众斗殴，一审判决以被告人冼某某持菜刀被拦下为由不认定本案具有“持械”情节，明显不当。
二、以五名被告人未事先准备工具，使用竹竿、凳子是就地取材为由不认定“持械”情节，存在法律适用错误
针对聚众斗殴中的“械”的含义，实际是刑法解释论的适用问题。当不同的解释方法得出的结论最终受到刑法目的解释的限制。目的解释是指按照立法精神，即根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文，都有其特定的法益保护目的。从立法的目的看，“持械”之所以成为加重情节，不仅因为持械容易激化双方情绪，诱发矛盾升级，造成伤亡的后果。更重要的是持械参与人使用了具有杀伤力的工具，使周围群众的生命财产也受到威胁，更易产生恐慌，从而严重危害社会秩序。结合司法实践，聚众斗殴罪中行为人所持之“械”的认定，重点不在于作案工具的物理形态、放置地点、持有节点，关键在于其是否具有致伤危害性。如行为人就地取材持花盆打砸被害人并致被害人受伤、行为人持长雨伞捅刺被害人受伤等被认定为持械聚众斗殴的判例并不在少数。本案各被告人持有并用于斗殴的木凳、竹竿等物虽是生活用品且就地取材，但视频监控可以显示上述物品体积较大，对被害人的打击力度明显，最终也致多名被害人受轻微伤，具有明显的致伤危害性，故应当认定为“械”。所持之械是否就地取材、是否提前准备，不应影响物品属性的判断。
综上，法院以被告人斗殴过程中使用的竹竿、木凳系就地取材并非为斗殴为由不认定本案具有“持械”情节，明显是机械适用法律，忽视案情实际。
三、以被害人方没有严重损伤为由不认定“持械”情节，存在法律适用错误
聚众斗殴罪侵害的法益同时包括社会秩序和人身权利，且现行法律及司法解释并未将造成被害人严重伤害作为既遂要件。结合现行法律规定及法学理论，聚众斗殴罪系典型的行为犯非结果犯，故作为聚众斗殴罪的法定加重情节，持械聚众斗殴行为的构成应当无需考虑持械行为是否被他人阻止以及是否导致实质危害结果的发生。本案中，因案发在公共场所，从现场视频监控可以显示被告人的行为已经对社会秩序造成严重破坏。被告人冼某某实施了持菜刀斗殴行为，虽未造成被害人损害，但其行为已经构成“持械聚众斗殴”。各被告人持木凳、竹竿打击被害人，更已直接造成四名被害人受轻微伤的后果，更应认定为“持械聚众斗殴”。一审判决以没有造成严重伤害为由认定本案不属于“持械聚众斗殴”，没有事实和法律依据。
综上所述，现有证据足以证实本案各被告人分别持菜刀、木凳、竹竿参与聚众斗殴，应认定各被告人具有“持械聚众斗殴”的法定加重情节，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二第一款第（四）项之规定，应当判处三年上十年以下有期徒刑。一审判决错误适用法律，导致本案仅被认定为一般聚众斗殴犯罪，在有期徒刑三年以下档次量刑，属于量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
此致
附：
被告人冼某某、黎某某、梁某乙、梁某甲、何某某现羁押于广州市南沙区看守所。
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