刑事抗诉书（余某某开设赌场案）_河南省淅川县人民检察院

河南省淅川县人民检察院

刑事抗诉书

淅检一部诉刑抗〔2020〕3号

淅川县人民法院于2020年9月7日以（2020）豫1326刑初***号刑事判决书对被告人余某某开设赌场一案作出判决：被告人余某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元（判决生效后三十日内缴纳）。对违法所得10000元予以追缴。本院于2020年9月8日收到该判决书，经依法审查后认为，该判决存在重罪轻判、量刑不当的错误，理由如下：

一是一审法院没有全面考虑本案的各个量刑情节，在量刑中过于注重减轻、从轻情节，忽略了其他应酌情加重的量刑情节。被告人余某某利用移动终端开设赌场，赌资数额达200余万元，获利1万余元。赌资数额达到《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款“赌资数额累计达到30万元以上属于情节严重”的标准。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，开设赌场情节严重的，应处三年以上十年以下有期徒刑。依据河南省高级人民法院《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》的规定，被告人余某某开设赌场罪的基准刑最低应为三年有期徒刑为起点，其于2000年因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，可增加基准刑的10%；虽然其具有自首情节，但因其属于犯罪事实已被办案机关发觉，尚未受到调查谈话、讯问，未被宣布采取调查措施或者强制措施，主动直接投案构成自首的情形，可以减少基准刑的30%以下；且被告人未主动上缴非法所得和罚金。综合上述量刑情节，被告人余某某的刑期应为36*（1+10%－30%）＝28.8个月，即二年四个月。

二是明显存在同罪不同判决的现象。高某某开设赌场案，同是利用移动终端开设赌场案件，高某某涉案赌资为75余万元，获利4余元，高某某虽无自首情节，但认罪认罚，且无犯罪前科，一审法院以（2020）豫1326刑初***号判决书对高某某判处有期徒刑三年六个月。两案相比，明显属于同罪不同判。

 三是被告人余某某在审查起诉、审判阶段均认罪认罚，经审理查明的犯罪事实和认定的罪名与起诉书指控的犯罪事实和罪名一致，不存在《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定的情形，但一审法院未采纳人民检察院有期徒刑三年的量刑建议，既未说明理由也未阐明依据。

综上所述，一审法院对被告人余某某以开设赌场罪判处有期徒刑一年六个月属于量刑不当。为维护司法公正，准确适用法律，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此 致

河南省南阳市中级人民法院

                           

                         

 河南省淅川县人民检察院 

                           

                               二Ｏ二Ｏ年九月十五日

附：

    被告人余某某现羁押于淅川县看守所。