北京市朝阳区人民检察院
刑事抗诉书
京朝检公诉诉刑抗〔2020〕3号
北京市朝阳区人民法院以（2019）京0105刑初1382号刑事判决书对被告人于某某涉嫌盗窃罪一案判决：被告人于某某犯诈骗罪，系从犯，判处有期徒刑六年，罚金人民币六万元。本院依法审查后认为，于某某构成盗窃罪且系主犯，该判决认定罪名错误、认定量刑情节错误，从而导致法律适用不当，量刑畸轻。理由如下：
一、被害人没有基于认识错误而处分财物，被告人的行为不构成诈骗罪。
诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗的方法骗取数额较大的公私财物的行为。被害人基于认识错误而处分财产是诈骗罪的构成要件，然而本案被害人没有处分行为。首先，从社会一般观念上讲，被害人向涉案银行卡存款后，钱款没有脱离被害人控制。被害人与行为人之间没有任何债务关系，被害人购买行为人的银行卡并将自己所有的95万元余元存入行为人名下银行卡后，被害人仍旧持有该卡以及卡密码、U盾，被害人并未丧失对卡中钱款的占有。行为人最终能够取得对卡内钱款的支配与控制，并非基于被害人存款行为，而是基于行为人将卡挂失、重置密码、取款的行为。其次，从主观上讲，处分财产的行为要求被害人具有处分意识，即被害人能够认识到自己将某种财产转移给行为人或者第三人占有。本案被害人花费1000元购买户名为行为人的银行卡供自己使用，正是因为相信该银行是受其本人控制，被害人才会95万元余元存入该银行卡，因此，虽然本案被害人对银行卡的性质有错误认识，但是被害人主观上没有将95万余元转移给行为人占有的意思。综上，本案被害人没有处分财产的行为，被告人的行为不够成诈骗罪，因此法院判决认定“被告人于某某对被害人钱款的占有系基于被告人一方虚构事实、隐瞒真相产生错误认识的自愿处分而非被告人一方的秘密窃取”有误。
二、被告人的行为属于秘密窃取，构成盗窃罪。
盗窃罪中的秘密窃取是指行为人采用自认为不被财物所有者或者保管者当场发觉的手段，违背财物所有者或者保管者的意志，将财产转移为自己或者第三者占有的行为。本案中，被告人虽然是公然实施了将自己名下银行卡挂失补办后取款的行为，但是该行为在不被被害人知晓的前提下进行，被害人无法当场发现，更无法阻止被告人行为，因此被告人挂失补办后取款的行为是违背被害人意愿、不被被害人发觉的秘密窃取行为。综上，法院判决认定“被告人对自己有控制权的银行卡通过挂失再次补卡的方式取得钱款的行为不是秘密窃取”有误。此外，同案丁某某因同类犯罪事实已被浙江省丽水市莲都区人民法院判处盗窃罪，判决已生效，从审判一致性的角度考虑，认定被告人于某某构成盗窃罪更为合理。
三、被告人在共同犯罪中起主要作用，系主犯。
从被告人行为对结果的作用来看，本案中被告人于某某使用自己的身份信息办理银行卡，得知卡中存入他人钱款后从外地来京挂失银行卡、补办新卡并取款分赃，于某某的上述行为贯穿整个犯罪过程，对被害人丧失对卡内95万余元占有这一犯罪结果起主要作用，如果缺少于某某办卡、挂失、补办、取款等行为中任意一环，则整个犯罪事实无法成立。从被告人与其他共犯的关系上来看，虽然被告人于某某是受到丁某某的指使而从事犯罪活动，但就本案认定的事实而言，被告人于某某主动参与几乎全部犯罪过程，对犯罪结果起主要作用，其与丁某某之间是分工配合的关系，并非完全受丁某某支配而起次要作用。综上，法院判决认定“被告人于某某虽然是银行卡卡主，但其自始均听从丁某某等人的安排，在共同犯罪中的作用可以用次要进行评价，故可以认定其为共同犯罪中的从犯”有误。
综上所述，北京市朝阳区人民法院（2019）京0105刑初1382号刑事判决书未依法认定被告人于某某构成盗窃罪且系主犯，存在罪名认定错误、量刑情节认定错误，从而导致法律适用不当，量刑畸轻，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十九条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
此致
北京市第三中级人民法院
2020年3月4日
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