刑事抗诉书（二审程序适用）(公开版)_陕西省西安市莲湖区人民检察院

陕西省西安市莲湖区人民检察院

刑事抗诉书

莲检诉诉刑抗〔2018〕3号

陕西省西安市莲湖区人民法院以（2016）陕0104刑初899号刑事判决书判处被告人周某无罪。本院依法审查后认为，该判决确实错误，理由如下：

1、2016年6月28日，莲湖法院以（2016）陕0104刑初15号做出的一审判决，对本院起诉书指控的部分犯罪事实予以了认定，同时改变定性，认定被告人周某以非法占有为目的，秘密窃取被害人4400元，构成盗窃罪，并判处被告人有期徒刑一年又三个月。本院在审查该判决时，认为法院认定的犯罪事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，故同意法院该判决。

2、法院在2018年6月28日作出（2016）陕0104刑初899号判决，认定“被告人通过被害人的手机转走被害人银行卡里的4400元，也是因为主观上认为恋爱期间为被害人花的钱多，既然分手，自己也不能吃亏，且同居期间双方都知道对方的转账密码，在案发当天，当被害人向被告人索要自己手机时，被告人即告诉被害人已将被害人银行卡里的钱转走，因此，被告人转走被害人银行卡上4400元的行为，主观上没有非法占有他人钱财的目的，客观上也不符合盗窃罪秘密窃取的特征，故其行为不构成盗窃罪”。法院以上认定存在错误。

（1）法院认定“被告人认为在恋爱期间给被害人花费的钱多”，于事实无据不能认定，卷内关于被告人与被害人相处时的花费，仅有被告人的供述，无具体数额，无其他证据佐证，被害人陈述双方相处时互有花费。且案发时，被害人独立生活有收入来源，被告人不能以曾经给其花费的钱多而秘密窃取他人财产。

（2）西安市中院在发回重审时的指导函提到需查明的重点，即“该4400元是否就是被害人所有的证据不充分，该4400元到底是被害人东某所有还是周某给被害人的不清楚，该证据直接决定了本案的定罪量刑”。经补侦，侦查机关调取了新的证据，查明被害人东某在2014年末至2015年3月在西安**购物广场工作期间，其工资由公司直接转入被害人卡号为6214*******1141的招商银行卡内。被告人从该卡转走的4400元，确系被害人所有。这些事实有东某所在公司的证明及银行的流水为证。同时，在被告人与被害人2016年10月10日所签的协议中，被告人也是确认了4400元属于被害人所有这一事实，在卷有双方所签协议为证。以上，可以证实被告人周某对4400元确有非法占有的故意。

（3）被告人将被害人卡上4400元转到自己账户时被害人是不知情的，其先前知道密码的事实不能否定其行为针对被害人的秘密性，故其行为符合秘密窃取他人财物的特征。被告人后来告知被害人钱转走时，其秘密窃取行为已实施完毕，不影响对其行为性质的认定。

综上所述，陕西省西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104刑初899号一审判决确实错误，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

陕西省西安市中级人民法院

陕西省西安市莲湖区人民检察院

二0一八年七月十一日