刑事抗诉书（二审程序适用）(公开版)_营口市人民检察院

营口市人民检察院

刑事抗诉书

营检公诉诉刑抗〔2020〕1号

营口市中级人民法院以（2016）辽08刑初18号刑事判决书对被告人王某甲犯有诈骗罪、职务侵占罪、挪用资金罪一案判决：公诉机关指控被告人王某甲犯有诈骗罪、职务侵占罪、挪用资金罪的事实不清、证据不足，指控的犯罪不能成立，不予支持，判决被告人王某甲无罪。本院依法审查后认为，该判决认定事实与评判理由自相矛盾，且适用法律错误，理由如下：

一、起诉书指控王某甲犯有诈骗罪、职务侵占罪、挪用资金罪犯罪事实清楚，证据确实充分

1、诈骗罪。被告人王某甲与被害人吴某甲在共同出资收购营口经济技术开发区**置业发展有限公司（以下简称**置业公司）过程中，王某甲虚构需要额外支付一笔2880.4085万元的“土地溢价款”，谎称其已经先期付现1480.4085万元，抵顶其应付的收购股权款；并将余下的1400万元与吴某甲按持股比例分担，骗取吴某甲以“土地溢价款”名义支付的现金728.8万元，加上吴某甲受骗代替王某甲支付的1480.4085万元，被告人王某甲共计骗取人民币2209.2085万元。在卷有被告人王某甲的供述、被害人吴某甲的陈述、证人张某某、王某乙等人的证言、结算凭证、股权转让协议等书证及鉴定意见予以证实，证据之间能够相互印证，形成了完整的证据体系，王某甲犯有诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。被告人王某甲主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、骗取他人钱款的行为，其行为符合刑法诈骗罪的构成要件，依法构成诈骗罪。

2、职务侵占罪。被告人王某甲在任**置业公司总经理期间，利用职务便利，指使财务总监张某某将公司向个人借款1000万元以收回预付工程款名义入账，抵顶核销王某甲为法定代表人的浙江**建设有限公司（以下简称浙江**公司）应返还的1000万元，王某甲将该笔1000万元用于其个人投资注册公司，非法占为己有。在卷有被告人王某甲的供述、证人吴某甲、吴某乙、张某某、陈某某等人的证言、借条、公司账目、汇款明细等书证及鉴定意见予以证实，证据之间能够相互印证，形成了完整的证据体系，王某甲利用职务便利侵占**置业公司1000万元资金的犯罪事实清楚，证据确实充分。被告人王某甲的行为符合刑法职务侵占罪的构成要件，依法构成职务侵占罪。

被告人王某甲在任**置业公司总经理期间，利用职务便利，在其他股东不知情的情况下，擅自以特例审批的形式将公司房产无偿赠与其朋友吴某某，并用公司资金冲抵该房款，给吴某某开具总价为人民币29.733万元的销售发票。在卷有被告人王某甲的供述、证人吴某甲、张某某、唐某某等人的证言、特例审批单、商品房买卖合同、发票等书证及鉴定意见予以证实，证据之间能够相互印证，形成了完整的证据体系，王某甲利用职务便利将公司房产无偿赠与其朋友吴某某的犯罪事实清楚，证据确实充分。被告人王某甲的行为符合刑法职务侵占罪的构成要件，依法构成职务侵占罪。

3、挪用资金罪。被告人王某甲在任**置业公司总经理期间，利用职务便利，在公司其他股东不知情的情况下，擅自采用个人批准借款给自己的手段，将公司资金人民币30万元用于支付其个人住宅的装修款，该笔款项至今未还。在卷有被告人王某甲的供述、证人吴某甲、张某某、王某丙等人的证言、借据等书证以及鉴定意见予以证实，证据之间能够相互印证，形成了完整的证据体系，王某甲利用职务便利挪用公司资金的犯罪事实清楚，证据确实充分。被告人王某甲的行为符合刑法挪用资金罪的构成要件，依法构成挪用资金罪。

二、法院一审判决认定事实与评判理由自相矛盾，且适用法律错误

法院对起诉书指控的四起犯罪事实在判决书认定的事实中均予以确认，但在判决结论部分以“事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立”为由作出无罪判决，认定事实与评判理由自相矛盾。

法院一审判决认为本案“可以通过民事手段解决纠纷，尚未达到必须采取刑法来规制的程度”，系适用法律错误。民事调整不是刑事追究的前置程序，认定当事人的行为是否构成犯罪，应依据该行为是否具有社会危害性、是否符合刑法规定的四个构成要件为评判标准。本案中，被告人王某甲的行为完全符合刑法诈骗罪、职务侵占罪、挪用资金罪的构成要件，其行为具有社会危害性。法院一审判决认为可以适用民法调整的观点违反了罪刑法定原则，适用法律确有错误。

法院一审判决对被告人王某甲侵占公司房产和挪用公司资金事实予以确认，但以“不能排除合理怀疑”为由，判决被告人王某甲无罪，显系错误。例如挪用公司资金事实，法院一审判决对该起犯罪事实全部予以确认，仅以“不能排除另一股东吴某甲许可或事后追认”为由判决无罪。而证人吴某甲在卷证言明确表示其对该笔款项支出不知情、不同意。法院没有以客观证据为基础予以评判，扩大了排除合理怀疑的范围，不属于法律意义上的合理怀疑，明显错误。

综上所述，营口市中级人民法院（2016）辽08刑初18号刑事判决书认定事实与评判理由自相矛盾，且适用法律错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

辽宁省高级人民法院

2020年2月1日

附：被告人王某甲被营口市中级人民法院取保候审于现住址。