刑事抗诉书（二审程序适用）(公开版)_丹东市振兴区人民检察院

辽宁省丹东市振兴区人民检察院

刑事抗诉书

振检公诉诉刑抗〔2019〕2号

丹东市振兴区人民法院以（2018）辽0603刑初192号刑事判决书对被告人温某、郝某某、孙某某、包某某组织他人偷越国（边）境罪一案作出判决：被告人温某犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人郝某某犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人包某某犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；被告人孙某某犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。本院依法审查后认为，该判决中对于被告人温某量刑错误，即适用刑罚与犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度不相适应，重罪轻判，导致量刑明显不当，理由如下：

被告人温某先后三次组织他人偷越国边境，第一、二次分别组织曲某某、王某某，段某某、孙某某四人越境均已既遂，第三次组织吴某某、王某乙准备乘车越境过程中被公安机关当场抓获系未遂，其三次组织他人偷越国边境的行为应认定为“特别严重情节”，法定刑为七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。鉴于温某大部分犯罪事实已经既遂，且未遂部分也已造成实际损害，以及其组织人数较多、勾结境外人员长期组织他人偷越国境等行为均体现其社会危害性较大，故在确定从宽幅度时应从严掌握，不宜适用“减轻”处罚，对其在七年以上有期徒刑“从轻”处罚更为适当。因此，该判决中对于被告人温某适用法定量刑情节错误，导致未在法定刑幅度内量刑，且量刑明显不当。

第一，温某的社会危害性较大，量刑时应当从严掌握。被告人温某以牟利为目的，勾结境外人员“小艾”，与国内的郝某某、包某某、孙某某等下线形成利益链条，相互配合，长期从事组织他人偷越国境的行为，严重扰乱了国家出入境管理秩序。其在组织偷越过程中，教唆偷越人员以旅游名义骗取出境资质，教授偷越人员如何欺瞒边检人员，在长期的组织偷越过程中已经形成的稳定的犯罪经验。同时，对于偷越人员出境后放任自流，既未实现其承诺的工资待遇、工作时间、不被遣返等事项，又无法保障偷越人员的人身安全。上述行为，均体现其更为恶劣的主观心态和更为严重的社会危害性。

第二，原判决适用法定量刑情节错误，不应适用“减轻”情节。温某在第三次组织吴某某、王某乙偷越过程中，因公安机关及时抓捕而未能将二人组织离境系未遂，但其教唆吴某某、王某乙以旅游的名义，向出入境管理部门实际骗取了免签资格的行为，已经对国家边境管理秩序造成了实际损害。其三次组织偷越国边境的行为，其中一次系未遂，且未遂部分已经造成实际损害，未遂的法律效果仅应在第三次行为中评价，该情况与其他全案未遂的情形存在本质差别。如将第三次未遂的法律效果涵盖全案，等同于将第一次、二次既遂事实认定为犯罪未遂，明显于法无据。因此在选择“从轻”或“减轻”情节时应从严掌握，不应对其“减轻”处罚。

 第三，即使认定“减轻”情节，原判决也量刑明显不当。首先，温某具有坦白情节，根据辽宁省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（一）规定，只有从轻处罚情节，可以依法确定法定最低刑确定量刑起点，故温某的坦白情节仅可作为其以七年为量刑起点的依据，而不应作为减轻处罚的情节考量。其次，温某第三次组织吴某某、王某乙偷越国境被抓获时，已经为吴某某、王某乙订妥了机票、住宿和国外的接应人员，已经收取了大部分费用，其已经完成了所有组织行为，已经对国家边境管理秩序造成了实际损害，应当认定为实施终了的未遂。根据辽宁省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（一） 规定，已造成损害的实施终了的犯罪未遂最多可减少基准刑的20%，鉴于未遂部分仅占全案三分之一，对其减少基准刑不应超过7%，以七年为量刑起点，其未遂部分最多减少六个月基准刑。故即便认定减轻处罚情节，该判决认定被告人温某犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑四年六个月也明显是重罪轻判，量刑明显不当。

综上所述，辽宁省丹东市振兴区人民法院对于温某的判决，适用法定量刑情节错误，导致未在法定刑幅度内量刑，且量刑明显不当，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

辽宁省丹东市中级人民法院

2019年7月22日

附：

被告人温某现羁押于丹东市看守所。