贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔民初119号
原告：贵州广汇天然气有限公司。住所地贵州省贵阳市白云区中坝（贵铝华阳碳素厂一楼）。
法定代表人：陆伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：秦蓉清，典章律师事务所律师。
被告：中国铝业股份有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市白云区龚家寨。
法定代表人：冷正旭，该公司总经理
被告：中国铝业股份有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街62号12-16、18-31层。
法定代表人：余德辉，该公司董事长。
二被告共同委托诉讼代理人：戴国忠，贵州华顿律师事务所律师。
第三人：贵州铝厂，住所地贵州省贵阳市白云区龚家寨。
法定代表人：冷正旭，该厂厂长。
委托诉讼代理人：尹毅，贵州华顿律师事务所律师。
原告贵州广汇天然气有限公司（以下简称贵州广汇公司）与中国铝业股份有限公司（以下简称中国铝业）、中国铝业股份有限公司贵州分公司（以下简称贵州铝业）、第三人贵州铝厂供用气合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告贵州广汇公司委托诉讼代理人秦蓉清、被告中国铝业、贵州铝业委托诉讼代理人戴国忠、第三人委托诉讼代理人尹毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提起诉讼请求：一、依法判令二被告共同向原告支付违约赔偿款3442万元（计算至2016年4月30日）；二、本案诉讼费用由二被告共同承担。其诉称事实和理由：原告与被告签订了2012年至2016年的天然气买卖合同，合同条款对质量要求、权利义务、违约责任等作了详细约定，同时，约定各年合同权利义务执行《LNG天然气供气技术协议》（即2011年4月21日签订《新疆广汇实业股份有限公司、成都淦耀科技有限公司向中国铝业股份有限公司贵州分公司供LNG天然气技术协议》），其中，作为合同附件的《LNG天然气供气技术协议》第三条约定：“……第一被告总计使用LNG天然气用气量为31.03万立方米每日，11326万立方米每年，944万立方米每月；最大用气量：34.5万立方米每日，12593万立方米每年，1050万立方米每月。”第十二条约定：由于第一被告责任，用气量不能按照月度用气计划量使用，造成原告气源采购照付不议合同的损失，第一被告承担所有照付不议合同的损失。
截止目前，第一被告每年签订的《工业品买卖合同》均未达到合同附件约定的用气量，给原告造成巨大经济损失，被告应对该损失应承担赔偿责任。
二被告辩称：1、原告自2014年4月11日前未对本案所涉的燃气款主张债权，2014年4月11日前的燃气款已经超过诉讼时效；2、本案涉及的技术协议对原、被告双方有约束力，原、被告依据技术协议通过按年度订立工业品买卖合同及补充协议，根据买卖合同及补充协议约定，技术协议约定的照付不议已经进行了变更。技术协议原来的供气方主体变更为原告后，原告与被告及第三人签订合同及补充协议实际上已经否定了照付不议，且原、被告双方一直都是按照各年度买卖合同按月结算和支付本案所涉天然气款。在此，双方争议实际上只涉及技术协议五年期满后针对2016年度的部分。在2012-2015年原、被告双方已经按月结算付款。3、原、被告及第三人签订的买卖合同、补充协议，涉及的天然气气量应当包括合同约定的东片区、西片区两部分的用气总量。截止五年期的技术协议终止，被告已经付清了2015年之前的实际用量及双方在履约过程中涉及价格调整的这部分款项。另外，在履约过程中发生了原告不能供气，改用其他燃料替代履行合同的情况。按照技术协议约定，这部分应当在总合同约定的气量中扣除。同时也因国家产能政策调整，发生了部分不能履行合同的客观情况，按照技术协议约定，该部分的气量也应当扣除。4、因国家产能政策调整我方的西片区至2015年1月就停产了，不可能再用气，该情况有原被告双方多次的往来函件以证明。综上，被告与案外人新疆广汇实业股份公司、成都淦耀科技有限公司签订的技术协议及原、被告签订的2012-2016年各年度工业品买卖合同、补充协议均属于有效协议。被告已经履行了五年合同期内的义务，涉及合同期外的2016年另行订立合同产生的用气量及气价款，有待于双方进一步核算和协调。
第三人述称意见与被告答辩意见一致，陈述贵州铝厂已于2015年1月停产，之后就没再签合同。
各方当事人就其主张向法庭提供了相关证据，并经法庭举证质证。综合当事人陈述及举证、质证意见，本院查明以下事实：
2011年4月21日，新疆广汇实业股份公司、成都淦耀科技有限公司、贵州铝业签订《供LNG天然气技术协议》（下称《技术协议》），约定由新疆广汇实业股份公司、成都淦耀科技有限公司作为供气方向用气方贵州铝业供应天然气，新疆广汇实业股份公司、成都淦耀科技有限公司在贵州设立合资公司后由该合资公司作为供气方继续履行供气义务。该《技术协议》对双方的权利义务和相关供、用气事项进行了约定，其中第一条（定义）约定：无论是否与本合同其他条款相违背，若用气方在一年期内的任一月实际提取的天然气量小于该月的照付不议量，则用气方在此后12个月内补足提取量，若供气方在一年期内的任一月实际供给的天然气量小于该月的照付不议量，则供气方根据用气方实际需要在合同期内补足提取量。照付不议量=月度计划用量×（1-10%）。照付不议量应扣除因不可抗力而造成的无法供应或接收的气量。第三条（用气地址、性质、用气量）约定：1、新增用气范围（即西片区）：贵州铝业氧化铝2号沸腾焙烧炉，预计用气量为每日17.33万立方米、每月527万立方米、每年6326万立方米；2、已投入使用的贵州铝业电解铝片区（即东片区）用气量为每日13.7万立方米、每月417万立方米、每年5000万立方米。贵州铝业总计使用LNG天然气用气量为每日31.03万立方米、每月944万立方米、每年11326万立方米；最大用气量为每日34.5万立方米、每月1050万立方米、每年12593万立方米。用气方在每月26日前提出下月的用气计划。第四条约定：由供气方投资在用气方的厂区内建设储气站和供气管网。第九条约定：气化站场地用地为用气方物配中心库，供气方需交纳场地使用费，使用年限20年，合同期内供气方不得改变土地的使用性质。第十一条约定：用气方应按合同约定的数量使用燃气。第十二条约定：由于用气方责任，用气量不能按照月度用气计划量使用，造成供气方气源采购照付不议合同的损失，用气方承担所有照付不议合同的损失。第十三条约定：合同期限为5年，从2011年4月21日起至2016年4月20日止。第十四条对新能源的供应约定：协议执行期内，出现比本协议液化天然气更经济适用的能源时，供用气双方有权使用，双方协商处理。本协议范围内的用气点使用能源经营权由供气方享有，供气方享有的经营权期限为本协议生效后10年，具体事宜另行协商。供气方资产使用10年后，经双方协商同意，经评估机构评估后，可由用气方收购。
新疆广汇实业股份公司、成都淦耀科技有限公司根据前述《技术协议》设立贵州广汇公司后，在《技术协议》的基础上，贵州广汇公司与贵州铝业先后于2011年10月9日签订《2011年工业品买卖合同》、2012年5月31日签订西片区《2012年工业品买卖合同》、2012年10月24日签订东片区《2012年工业品买卖合同》、2013年1月25日签订西片区《2013年工业品买卖合同》、2014年3月3日签订东片区《2014年工业品买卖合同》（同日与贵州铝厂签订西片区《2014年工业品买卖合同》）、2014年9月22日签订《补充协议》、2015年5月6日签订《补充协议》、2015年12月29日签订《补充协议》（三份补充协议均是对2014年3月3日签订的东片区《2014年工业品买卖合同》的补充）、2016年3月28日签订《2016年工业品买卖合同》。约定除该等工业品买卖合同及其补充协议有不同规定外，均执行《技术协议》规定。其中：一、《2011年工业品买卖合同》第十四条约定：本合同执行期限为2011年11月1日至2012年10月31日；第一条约定：供用气量为3960万立方米/年（东片区）、气价每标准立方米3.81元、总价150876000元。二、东片区《2012年工业品买卖合同》第十四条约定：本合同执行期限为2012年11月1日至2013年12月31日；第一条约定：供用气量为4620万立方米（实际供气量按买受人实际需用量）（东片区）、气价每标准立方米3.81元、总价176022000元。西片区《2012年工业品买卖合同》第十四条约定：本合同执行期限为2012年5月1日至2012年12月31日；第一条约定：供用气量为3689万立方米（实际供气量按买受人实际需用量）（西片区）、气价每标准立方米3.81元、总价140550900元。三、西片区《2013年工业品买卖合同》第十四条约定：本合同执行期限为2013年1月1日至2013年12月31日；第一条约定：供用气量为9360万立方米（实际供气量按买受人实际需用量）（西片区）、气价每标准立方米3.81元、总价356616000元。四、《2014年工业品买卖合同》（2份：一份为东片区合同、另一份为西片区合同）第十四条约定：本合同执行期限为2014年2月25日至2014年12月31日；第一条约定：东片区、西片区供用气量为分别为2000、8500万立方米（实际供气量按买受人实际需用量）、气价每标准立方米3.79元（2014年1-2月价格4.21元）、总价分别为7580000、322150000元。五、2014年9月22日《补充协议》就2014年东片区供气合同补充约定：原基础供气单价每标准立方米3.79元调整为4.40元，执行期限2014年8月25日至2015年12月31日。六、2015年4月27日《补充协议》就2014年东片区供气合同补充约定：原基础供气单价每标准立方米4.40元调整为4.20元，执行期限2015年3月25日至2015年12月31日。七、2015年12月29日《补充协议》就2014年东片区供气合同补充约定：原基础供气单价每标准立方米4.20元调整为3.70元，执行期限暂定为2015年11月20日至2016年4月25日。三份补充协议均是对2014年3月3日签订的东片区《2014年工业品买卖合同》的补充，均分别约定补充条款之外的其他条款均遵照2014年3月3日签订的东片区《2014年工业品买卖合同》执行。双方对前述《技术协议》的合同期限理解发生争议，被告发函告知合同期限是5年，于2016年4月20日到期，而原告则回函告知合同期限是20年。被告发函要求原告于同年3月25日前与被告协商签订新合同，否则被告只能重新寻找新的供应商。原告随后于2016年3月28日与被告协商签订《2016工业品买卖合同》（合同执行期限为2016年4月21日至2016年12月31日），该合同特别注明本合同到期后，逐年签订。前述合同所提西片区即被告氧化铝车间，所提东片区即电解铝车间。
原告据前述合同投资修建储气站和供气管网，进行供气。2012年，被告实际用气量为6606万立方米，比当年合同约定供用气量7649万立方米下浮10%计算所得当年照付不议量6884万立方米少278万立方米，影响原告合同收入1039.64万元，原告当年净利润率为4.89%（据大华会计师事务所深圳分所对原告的相应年度利润审计结论确定，下同），原告当年因此所受损失为50.84万元（当年被影响合同收入1039.64万元×当年净利润率4.89%，其他年度损失计算方法同此）。2013年，被告实际用气量为11491万立方米，比当年合同约定供用气量13320万立方米下浮10%计算所得当年照付不议量11988万立方米少497万立方米，影响原告合同收入1629.02万元，原告当年净利润率为1.66%，原告当年因此所受损失为27.20万元。2014年，原告实际用气量为6955万立方米（含重油部分），比当年合同约定供用气量10500万立方米下浮10%计算所得当年照付不议量9450万立方米少2495万立方米，影响原告合同收入10090.42万元，原告当年净利润率为2.12%，原告当年因此所受损失为214.92万元。2015年，原告实际用气量为1779万立方米，比当年合同约定供用气量2000万立方米下浮10%计算所得当年照付不议量1800万立方米少21万立方米，影响原告合同收入56.11万元，原告当年净利润率为6.18%，原告当年因此所受损失为3.47万元（西片区因停产2015年后未再签订供用气合同，故不存在合同量）。2016年1月至4月，原告实际用气量为482万立方米，比该4个月合同量664万立方米下浮10%计算所得该4个月照付不议量597.6万立方米少115.6万立方米，影响原告合同收入382.69万元，原告当年净利润率为2.19%，原告当年因此所受损失为8.38万元。以上各年原告所受损失总计304.81万元。对实际用气量及结算单价，原、被告双方已经按合同约定按月确认结算支付。
2014年，贵阳市人民政府办公厅印发《关于成立中铝贵州企业解困发展专项工作领导小组的通知》[筑府办函（2014）41号]，成立专门领导小组，推动贵州铝业白云区氧化铝厂等地块实施整体规划和土地变性出让等工作，贵阳市人民政府并与中国铝业签订《关于推进贵铝氧化铝片区土地收储及铝工业园区建设合作框架协议》，明确对该片区土地进行收储重新开发，氧化铝项目退城进园即进入新规划的铝工业园区。据此，2015年1月，贵州铝厂、贵阳市土地矿产资源储备中心、贵阳市白云区人民政府签订《关于贵铝氧化铝片区土地一级开发合作协议》，明确于该协议签订后30个工作日内开始搬迁交付“净地”，分三期于2015年12月30日前交付完毕。被告西片区即氧化铝车间因此于2015年1月停产。被告为此函告原告自行拆除其在被告氧化铝厂区内所属的燃气管线和设施。原告对此书面函复提出异议。
诉讼中，原告提交会计师事务所对其公司进行的年度审计报告载明其2012年度至2016年度各年度的营业收入和净利润，据此可计算出年度净利润率。原告据此以每个年度的实际用气量少于《技术协议》约定的供用气量计算所得的照付不议量之间的差额气量×当年度平均气价×当年度净利润率，计算其照付不议损失。
上述事实，有各方当事人的陈述及系相关合同、合同履行凭据等书面证据在卷为凭，经庭审查证属实，足以认定。
双方当事人争议焦点：一、后续各年工业品买卖合同关于供用气量的约定是否排斥此前《技术协议》约定的照付不议条款的适用。二，如照付不议条款未被后续合同排斥适用，原告主张的照付不议损失应如何认定和处理。
本院认为：从双方签订的合同内容看，本案为供用气合同纠纷。双方系以2011年的供用气《技术协议》为基础，在《技术协议》确定的5年合同期内，据此签订后续各年度供用气合同。后续合同分段明确了各合同时段的供用气数量、单价。整体来看，《技术协议》及其后续合同构成一个完整的合同关系，而不是分别独立的合同，该《技术协议》及其后续合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。各方当事人对此并无异议。
关于第一个争议焦点问题：照付不议条款是否被排斥适用。就此，本院认为原告关于照付不议条款未被后续买卖合同否定的主张成立，符合交易习惯和合同约定；被告认为照付不议条款已被后续买卖合同否定的主张不能成立，不符合交易习惯和合同约定。理由如下：第一，对于大宗天然气交易合同，一般为中长期合同，为了稳定供求关系、平衡各方经济利益，采用“照供不误、照付不议”交易规则系该行业的惯例做法，这是大宗天然气交易的一般规律反映。在该类合同中，供气方为确保合同约定气量照供不误，前期需要进行相当大的投入采购气源、建设供气管网等设施设备，故用气方需按合同约定气量承担照付不议的合同责任。第二，本案讼争的《技术协议》约定了照付不议条款，明确了合同期内供用气的日合同量、月合同量、年合同量，按约定的该供用气量下浮10%计算照付不议量。《技术协议》签订后，原告据此进行了相应的前期投入，建设专门的储气站和供气管网设施、租赁相应场地，确保按合同照供不误。被告未按约定的照付不议量足量用气，此后应按合同约定补足提取量，否则应按《技术协议》第八条、第十一条约定承担相应的违约责任，赔偿原告照付不议合同损失。第三，《技术协议》第一条特别约定：无论是否与本合同其他条款相违背，若用气方在一年期内任一月实际提取的天然气量小于该月照付不议量，则用气方在此后12个月内补足提取量。据此，其他合同条款与《技术协议》确定的照付不议条款相违背时，应优先适用《技术协议》的照付不议条款。第四，在《技术协议》基础上分段签订的后续各年买卖合同，被告已确认系对《技术协议》约定的5年合同期的分段执行合同。对所分段明确的具体供用气量与《技术协议》约定的供用气量及照付不议条款关系，根据合同相关条款的约定，应认定为是双方对《技术协议》约定的供用气量的变更，即《技术协议》约定的供用气量已被后续买卖合同约定的供用气量变更和替代，应按照《技术协议》关于照付不议量的计算方式，据后续买卖合同协议变更的供用气量下浮10%确定后续分段买卖合同的照付不议量，不再按《技术协议》约定的供用气总量确定后续买卖合同的照付不议量。因照付不议是大宗天然气交易行业惯例，且《技术协议》特别约定照付不议规则条款的优先适用效力，而后续合同并未明确排除《技术协议》确定的照付不议条款的适用，综合整个合同内容来看，被告认为后续买卖合同排斥《技术协议》所确定的照付不议条款的适用，缺乏充分的依据，显然不能成立。
关于第二个争议焦点问题：照付不议损失如何认定和处理。就此，本院认为，如前所述，后续买卖合同不能否定《技术协议》约定的照付不议条款，故被告实际用气量少于约定的照付不议量且未补提的，原告有权主张未足额提取的差额气量的相应收入损失。根据合同约定和本案实际，该收入损失应以当年的应收而未收入合同价款额（差额气量×气量结算单价）×当年平均净利润率计算。差额气量的确定，如前所述，应以后续买卖合同约定的供用气量减去因不可抗力不能提取的约定供用气量后下浮10%计算照付不议量，再减去实际用气量，即为差额量。2015年度被告的西片区因政府实施城市规划调整而停产，对被告而言属于不可抗力，故2015年该片区没有签订供用气合同，故不存在照付不议问题。气量单价应按双方据实结算单价确定。平均净利润率应根据年度审计报告确定平均利润率计算为宜。据此计算，原告收入损失总计为304.81万元。该损失系被告违约产生，原告请求被告承担该损失于法有据，依法应予支持。原告按《技术协议》的约定而不按后续买卖合同约定的供用气量主张相应的照付不议损失，缺乏相应的合同和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
对被告所提原告主张2014年4月11日前的燃气款已经超过诉讼时效的抗辩主张，经查合同约定的后续补提期间为1年，且该各分期合同均系连续计算，合同约定的总履行期限为5年，原告在5年期合同届满后随即提起本案诉讼，主张照付不议合同利益，并未超过2年的诉讼时效期间。原告系2016年5月起诉，即便如被告所主张的那样按分年合同计算诉讼时效期间，因总合同系5年期合同，原告未在约定的1年期限内主张补提，在5年总合同期限内应视为原告对补提期间的宽限，而不宜视为原告怠于主张权利。故被告所提已过诉讼时效的抗辩主张缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
综上，原告所提诉讼请求部分成立，本院依法予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、被告中国铝业股份有限公司贵州分公司、中国铝业股份有限公司连带给付原告违约损失304.81万元，限本判决生效之日起15日内履行；
二、驳回原告贵州广汇天然气有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费213900元，由被告中国铝业股份有限公司贵州分公司、中国铝业股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 罗朝国
审 判 员 李道鸿
代理审判员 邹 慧
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 周鸿雁
