史某某诈骗罪二审刑事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2018）晋01刑终295号抗诉机关山西省清徐县人民检察院。原审被告人史某某（小名二鬼），男，xxxx年xx月xx日出生，山西省清徐县人，汉族，初中文化，农民，住山西省清徐县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月5日被清徐县公安局刑事拘留，2014年8月15日被逮捕，现羁押于清徐县看守所。辩护人闫四清、白永清，山西国华律师事务所律师。山西省清徐县人民法院审理山西省清徐县人民检察院指控被告人史某某犯诈骗罪一案，山西省清徐县人民法院于2016年5月6日作出（2015）清刑初字第18号刑事判决。原审被告人史某某不服，提出上诉。本院于2016年10月12日作出（2016）晋01刑终459号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省清徐县人民法院于2017年12月20日作出（2016）晋0121刑初152号刑事判决。宣判后，山西省清徐县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员刘俊章、王润莉出庭履行职务，原审被告人史某某及其辩护人白永清，被害人申某1、被害人申某2的诉讼代理人到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会研究决定，现已审理终结。原判认定，2014年3月，太原市小店区居民申某2（自由职业）想做矿粉生意，通过清徐县王答乡村民杜某1认识了住在清徐县王答乡王答村的被告人史某某。史某某对申某2称其是清徐县铭基公司陈绘君（小名陈二小，经营铁矿粉业务）的亲属，申某2认可后，两人合作开始做矿粉生意，申某2从其二哥申某1（清徐县徐沟镇新庄村人）进货，史某某负责销售和结算。2014年6月6日申某2与被告人史某某签订合作协议，双方开展铁矿粉业务，约定2014年5月28日前史某某欠申某2货款4384465元作为申某2的投资。2014年6月，申某1与代县吴某以每吨690元的价格达成供应矿粉的口头协议，并约定货到付款。2014年6月16日至18日被告人史某某以每吨690元的价格与申某1交易67品位矿粉5404.42吨，从代县到清徐县运费每吨87元，由史某某负担，货到后史某某将2000多吨矿粉卖给杜某2。2014年6月27日被告人史某某付申某1矿粉款149万元，申某1收到该笔货款后分二次付给吴某75万元。剩余3000多吨矿粉堆放在清徐“星汉货场”。因代县吴某向申某1催要货款，申某1、申某2便向被告人史某某催要，史某某因无法将已售铁矿粉剩余部分货款付清，便让郭某冒充陈绘君与申某2见面，并推诿付款一事，其替代行为被发现后，史某某于6月27日逃匿。2014年6月30日，申某1、申某2向清徐县公安局报案，该局于2014年7月17日对史某某诈骗一案立案侦查。2014年7月31日吴某报案至代县公安局，代县公安局于2014年9月2日对申某1合同诈骗一案立案侦查。申某1将“星汉货场”从代县吴某发来的剩余2423.88吨矿粉倒走出售，并将史某某价值18万元的铲车扣押顶账。上述史某某与申某1铁矿粉交易价值共计人民币3729049.8元（5404.42吨×690元/吨）。史某某已付申某1149万元，申某1拉走矿粉2423.88吨，价值1883354.76元（2423.88吨×（690元/吨+运费87元/吨）），申某1扣回被告人铲车价值18万元，被告人史某某尚欠申某1的矿粉款为175695.04元。原审法院认定上述事实的证据有：1、清徐县公安局清公受案字（2014）第000066号《受理案件登记表》、清公立字[2014]000364号《立案决定书》证实，案件的来源。2、申某2报案材料及其陈述证实，以65品位为基础，每个品位的差价为30元，高品位的矿粉带运费为815元/吨，低品位的为805元，上下浮动5元，比市场价高出每吨10元，从3月份开始至6月中旬都是按这个价算，6月中旬后，降了20元，申某2共卖给史某某五万吨左右矿粉，分两次共给史某某打进货款100.095万元，史某某欠申某2约3179000元。3、申某1报案材料及其陈述证实，申某1与史某某商定货到付款，从2014年6月16日开始至17日共给史某某送货5404.42吨矿粉，都是67品位的，每吨690元，史某某仅给顺峰矿粉厂打款30万元，后经申某1多次催要，史某某打了一张3428800元的欠条。4、证人王某1（申某2和申某1的会计）的证言证实，2014年3月21日左右，申某2给史某某供矿粉，刚开始矿粉一到就给申某2算钱，到了4月20日就开始欠钱了，史某某结账一般是给王某1、李俊梅、薛跃亮、张剑安的银行打款，申某2让张剑安给史某某的卡上打款600950元。申某1卖给史某某5404吨矿粉，申某1给史某某卡上打款68万元。5、证人杜某2的证言证实，史某某从2014年4月开始与杜某2做矿粉生意，都是以市场价成交，市场价包含运费。史某某给杜某2送矿粉三万多吨，至2014年9月10日，杜某2还欠史某某12万元左右。6、证人郭某的证言证实，史某某让郭某假扮陈绘君与申某2见面的经过。7、证人攸瑞芳（史某某之妻）的证言证实，申某2给史某某提供货源，史某某通过杜某2卖给清徐的几个货场。2014年6月29日，申某1、申某2从货场拉走2000多吨矿粉，铲车也让申某1开走了。8、证人刘某1（杜某2货场的记账员）的证言证实，杜某2给史某某卖矿粉，刘某1给史某某填写了一些假过磅单。9、证人杜某1的证言证实，史某某和申某2是通过杜某1认识。10、证人杨某1（又名杨学文）的证言证实，杨某1与张建明合伙开清徐晋鑫盛贸易公司即学文货场，杜某2给杨某1送矿粉。11、证人王某2的证言证实，史某某欠王某2的15万元，王某2将史某某的桑塔纳志俊开走，史某某因赌博欠别人钱。12、证人杜某3的证言证实，史某某赌博输过钱，从2011年到2013年9月期间，共向杜某3借款11万多元，2014年2月史某某还款4万元，2013年3月，史某某再次向杜某3借款8000元，在3月底及4月中旬分别还款5000元、3000元，5月份还款8000元，尚欠6.3万元。13、证人刘某2的证言证实，2013年5月份，史某某用608自卸车抵押向刘某2借款5万元，陆续还款2万多元，并付3000元好处费，5月底将3万元还清，6月26日又借款2万元。14、证人杜某4的证言证实，2013年8月，史某某向杜某4借款20000元，9月份还款500元，2014年4、5月份还款8000元。15、证人张某1的证言证实，经杜某2介绍，张某1以18万元的价格卖给小伙子（即史某某）一辆铲车，并签订协议。16、证人陈某、张某2的证言、货场租赁协议证实，张某2租赁陈某的一半养殖场做矿粉货场，2014年5月底、6月初，史二鬼（即史某某）从张某2处租了陈某的货场。17、申某2和史某某的合作协议证实，申某2以2014年5月28日史某某欠其的矿粉款4384465元作为投资，与史某某合作。18、史某某欠申某2矿粉款的欠条证实，史某某于2014年6月26日欠申某2矿粉款4839000元。19、证人吴某（又名吴三毛）的证言证实，其与申某1做矿粉生意，最后一次交易是5404.42吨，每吨690元。20、清徐县公安局清公拘字[2014]000127号《拘留证》，证实被告人史某某于2014年8月5日被清徐县公安局刑事拘留。21、公安机关出具的史某某《归案情况说明》证实，被告人史某某经公安机关传讯，在规定时间到案接受讯问。22、山西天正会计师事务所出具的晋天正鉴[2015]0032号《关于对史某某诈骗数额鉴定意见书的报告》、晋天正鉴[2015]0032-1号《关于对史某某诈骗数额<鉴定意见书>的补充说明》、晋天正鉴[2015]0032-2号《关于对史某某诈骗数额<鉴定意见书>的补充说明（二）》、史某某诈骗案的所有票据、账本、山西省天正会计事务所出具的情况说明、顺丰速运快递单证实，被告人史某某与申某2、申某1业务往来的交易金额。23、证人杨某2的证言、杨某2出具的证明证实，其认识史某某，其以前与申志龙在一起工作过，2014年申志龙向其借过100万元，后来还了其93.5万元。24、被告人史某某的供述与辩解证实，其并没有诈骗申某2，其与申某2属于正常的生意往来。其与申某1以每吨690元的价格交易67品位矿粉5404.42吨，从代县到清徐县运费每吨87元由其负担，货到其将2000多吨矿粉卖给杜某2。2014年6月27日其付给申某1矿粉款149万元。剩余矿粉堆放在清徐“星汉货场”。后申某1将“星汉货场”从代县吴某发来的剩余2423.88吨矿粉倒走出售，并将其价值18万元的铲车扣押顶账。另查明，2017年4月11日，山西省高级人民法院（2017）晋刑辖14号《指定管辖决定书》决定，由忻州市中级人民法院审理的被告人申某1合同诈骗一案，因申某1为清徐县人民法院审理的史某某诈骗一案的被害人，两案认定上存在较大牵连，决定由太原市中级人民法院所辖清徐县人民法院按照刑事审判第一审程序审理此案。代县人民法院审理代县人民检察院指控被告人申某1犯合同诈骗罪一案，于2015年12月30日作出（2015）代刑初字第89号刑事判决。被告人申某1提出上诉，山西省忻州市中级人民法院于2016年3月10日作出（2016）晋09刑终41号裁定，裁定撤销原判，发回重审。代县人民法院于2016年9月27日作出（2016）晋0923刑初36号刑事判决，被告人申某1再次提出上诉。清徐县人民检察院2017年9月7日清检刑刑不诉[2017]3号《不起诉决定书》查明，申某1和吴某达成口头协议之前，明知史某某“星汉货场”已拖欠矿粉达400多万元，不能保证正常运转的情况下，隐瞒该事实，仍和吴某达成货到付款的口头协议，将5404.42吨矿粉发至史某某货场，而申某1在收到史某某卖掉从代县吴某先期发来的2000多吨矿粉款后，又掩盖已全部结算货款的事实，对吴某谎称史某某没有全部结算，并私自截留部分货款占为己有。在6月27日史某某离开货场后，申某1明知其和吴某的合同履行不能的情况下，不是积极返还吴某3000吨矿粉，而是对受害人吴某保证剩余3000多吨矿粉现金卖掉后就马上付款为由继续推脱，期间还让人对货场中矿粉进行取样化验，骗取吴某让其离开清徐的情况下将“星汉货场”中代县吴某发来剩余3000吨左右矿粉倒走，同年7月1日申某1支付吴某50万元后，就拒绝再付吴某剩余货款，在吴某多次催要剩余矿粉款的情况下，申某1又以各种理由推脱拒不付款并称剩余3000吨矿粉是其妹妹申某2卖掉，也不告知吴某3000吨剩余的矿粉及货款的去向。后调查发现，从代县吴某发来的剩余的3000吨矿粉中2000度吨已被卖到清徐县徐沟镇杜永根等人货场，且矿粉款已结算，随即该矿粉款转账于他人。申某1掩盖矿粉去向及已结算矿粉款的事实，仅支付受害人吴某125万元后，至今拒不履行协议支付吴某剩余货款2479049.8元。检察院认为现有证据不足以认定被不起诉人申某1主观上具有非法占有他人财物的故意，不符合起诉条件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款规定，决定对申某1不起诉。原审法院认为，被告人史某某以非法占有为目的，采用隐瞒事实真相的方法，骗取他人财物价值175695.04元，数额巨大的行为，侵犯了公私财产的所有权，已构成诈骗罪。应予以刑罚。公诉机关指控罪名成立。被告人史某某能如实供述案件事实，可以从轻处罚。关于辩护人提出的史某某与申某2、申某1的内蒙进矿粉行为为正常的交易且双方已结算，被告人史某某亦出具欠条，不构成诈骗罪的辩护意见，予以支持。关于辩护人提出的“被告人谎称自己是陈绘君表弟”是否可认定为虚构事实或者隐瞒真相的行为，经查，被告人史某某与申某2、申某1在一定时间内合作矿粉购销协议，因市场变化，被告人无法支付货款的情况下隐瞒真相，后实施诈骗行为，但对于起诉书指控的诈骗数额应根据控辩双方提交的证据和实际情况综合予以考虑。起诉书指控史某某以高于清徐市场价10元至70元的价格向申某2、申某1购进铁矿粉，再按清徐市场的价格卖出，经查，本案作出一审判决后，在中院发回重审时，补侦期间，申某2以涉及商业秘密为由，拒绝提供其所购矿粉进货价，指控的事实仅有申某2的陈述，被告人否认，亦无其他证据材料佐证，该事实暂不能予以认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人史某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元；二、被告人史某某的非法所得175695.04元继续予以追缴。抗诉机关提出如下抗诉意见：有确实、充分证据证明被告人史某某的诈骗数额应为5514776元，而原判只认定其中的175695.04元为诈骗数额，确有错误，理由如下：2014年3月底，在清徐县王答乡王答村，申某2通过杜刚儿认识了被告人史某某。史某某对申某2谎称自己是清徐县铭基公司老总陈绘君的表弟，能以高于市场的价格出售铁粉。在骗得申某2的信任后，两人开始做矿粉生意，申某2负责进货，史某某负责销售和结算。史某某以高于清徐市场价10元至70元的价格向申某2、申某1购进铁矿粉，再按清徐市场价格卖出。经查陈绘君曾是史某某哥哥史晋文的二兄哥，在多年前史晋文就与前妻离异，史某某并未将铁矿粉出售给陈绘君。史某某将申某2提供的铁矿粉全部通过杜某2卖给学文等人。为了进一步骗得申某2、申某1的信任，史某某又伪造过磅单，并让郭某冒充陈绘君与申某2见面。史某某的诈骗事实被申某2、申某1发现后，史某某于6月27日逃逸。经确认，史某某诈骗申某2、申某1铁矿粉价值共计人民币5514776元。期间，史某某将应支付给申某2、申某1的铁矿粉款用于偿还赌债和其他债务，并为自己购买二手汽车以及其他开支。原审被告人史某某及其辩护人二审提出：1、一审判决认定的犯罪数额是正确、合理的。史某某没有诈骗申某2，其已支付申某2约2800万余元，与申某2已经结算完毕。2、抗诉书和起诉书指控史某某诈骗申某2、申某1551万余元，没有客观依据。该551万余元包含了申某2和申某1的利润，而被告人诈骗数额的认定应以被害人的实际损失确定，不应包含利润。3、天正会计师事务所出具的鉴定意见，以史某某的承诺价作为史某某诈骗数额的认定依据明显不妥，不能作为定案依据。4、被告史某某欠申某1的货款金额应为175695.04元。史某某已付申某1149万元，从星汉货场拉走2423.88吨矿粉和铲车的行为系申某1所为。5、史某某具有自首情节。被害人申某1二审当庭提出：一审认定史某某诈骗175695.04元与事实不符。史某某仅付给其70余万元现金，另70余万元是付给申某2的；申某1并未将史某某留在星汉货场的矿粉拉走，是申某2与史某某妻子商量好后拉走的，铲车也是申某2拉走并变卖的。一审将上述数额从其损失中予以核减，与事实不符。被害人申某2的诉讼代理人二审当庭提出：1、一审判决认定有误，史某某以其是铭基公司老板陈绘君的表弟能高价卖出矿粉为由诈骗申某2，史某某书写的欠条显示其诈骗申某2矿粉金额483万余元。2、星汉货场的2423.88吨矿粉和铲车是申某2拉走的。经二审审理查明，2014年3月，被害人申某2想做矿粉生意，通过清徐县王答乡村民杜某1认识了原审被告人史某某。史某某谎称自己是清徐县铭基公司陈绘君（小名陈二小，经营铁矿业务）的表弟，能以高于市场的价格出售铁矿粉。在骗得申某2信任后，申某2开始向史某某供货，截止案发，申某2共向史某某供铁矿粉38284.02吨，市场价为25996316.35元。2014年4月，史某某以购进内蒙铁矿粉有高额利润为由要求被害人申某2向其打款，申某2共向史某某打款3180915元。2014年6月，被害人申某1开始向史某某供铁矿粉，史某某承诺以每吨780元（含运费）的价格收购申某167品位矿粉，申某1共向史某某供货5404.42吨。经查，陈绘君曾是原审被告人史某某哥哥史晋文的二兄哥（史晋文与前妻离异多年），史某某以高于清徐市场的价格购入申某2、申某1的矿粉后，并未出售给陈绘君，其与陈绘君也无业务往来。史某某将从申某2、申某1处高价购入的铁矿粉以市场价格出售给杜某2。申某2、申某1向史某某供货期间，清徐市场铁矿粉价格持续下跌，而史某某向申某2、申某1承诺的收购价并未变化。因史某某拖欠申某2、申某1货款，申某2、申某1向史某某催要矿粉款，为进一步骗取申某2、申某1的信任，史某某伪造过磅单，并让郭某冒充陈绘君与申某2见面推诿付款。史某某的诈骗行为被发现后，于2014年6月27日逃逸。另查明，2014年6月29日晚，申某2将史某某存放于星汉货场的2423.88吨矿粉拉走出售所得1702320元，并将史某某价值18万元铲车扣押顶账，经山西天正会计师事务所鉴定，史某某案发前共向申某2付款27964090元，申某2的实际损失在案发前已经得到弥补。而申某1向史某某所供5404.42吨67品位矿粉的成本价为每吨690元，总价值为3728800元，史某某已支付申某170万元，尚欠3028800元未支付。认定上述事实的证据除与一审一致的证据外，还有下列经二审当庭质证，本院予以确认的证据：1、被害人申某1当庭陈述，其向史某某供货5404.40吨，史某某共付给其货款70余万元，剩下70万元是付给申某2的。2014年6月29日，星汉货场的矿粉和铲车均是申某2拉走的，卖矿粉和铲车的钱是申某2拿了。本院认为，原审被告人史某某谎称自己是清徐县铭基公司陈绘君的表弟，能以高于市场的价格出售铁矿粉，骗得被害人的信任后，采用高买低卖、找人冒充陈绘君、伪造假过磅单等方式，骗取被害人财物之后逃逸，造成被害人损失人民币3028800元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。关于抗诉机关提出的“史某某的诈骗数额应为5514776元”抗诉意见以及原审被告人史某某及其辩护人当庭提出的“一审认定的事实清楚、诈骗数额认定准确”的辩解和辩护意见。本院认为，诈骗罪的犯罪金额应以被害人的实际损失认定。抗诉意见认定的诈骗数额是以史某某的承诺价格计算得出，其中包含被害人的利润，且该5514776元中有443566.61元申某2仅提供了其自己记录的流水账，原审被告人不予认可，抗诉机关也未能提供其他证据予以佐证，故对抗诉意见认定的诈骗数额本院不予支持。本案中，在案证据能够证实，申某1的损失金额为3028800元。关于申某2的实际损失，在发回重审后，公诉机关未能提供，申某2本人也未能提供，在申某2的成本价无法确定的情况下，本院以市场价作为确定其实际损失的依据。根据查明的事实，被害人申某2的实际损失在案发前已经得到弥补。故，史某某诈骗金额为3028800元，原审法院认定部分诈骗事实和诈骗数额有误，应予纠正。关于原审被告人史某某及其辩护人提出的“星汉货场的矿粉和铲车系申某1拉走”的辩解和辩护意见，经查，被告人史某某虚构销货渠道，以能高于市场的价格出售铁矿粉骗得被害人申某2、申某1的信任后，采用高买低卖的方式将从被害人申某2、申某1处购得的铁矿粉卖给杜某2，在被害人申某2、申某1向史某某供货期间，清徐市场价格持续下跌，而史某某的承诺价并未变化。在被害人向史某某催要货款后，其采取找人假冒陈绘君、伪造过磅单等方式推诿付款，在诈骗行为暴露后逃逸，其行为已构成诈骗罪，并给被害人申某2、申某1造成了实际的经济损失。被害人申某2、申某1在侦查阶段的陈述和被害人申某1及申某2的诉讼代理人二审当庭陈述均能证实，被害人申某2在史某某逃逸后，拉走货场的矿粉和铲车。被害人申某2该行为系其自行弥补损失，原审被告人史某某及其辩护人所提的该辩解和辩护意见与二审查明的事实不符，且在被害人的损失并未得到弥补的情况下，该意见并不影响对原审被告人史某某犯罪数额的确定。关于辩护人提出的“原审被告人史某某系自首”的辩护意见，经查，原审被告人史某某在其家属接到侦查机关的传唤通知后，于规定时间自行到侦查机关接受讯问，其行为构成自动投案。但其到案后对其犯罪事实不能如实供述，依法不能认定自首。综上，原判认定原审被告人史某某犯诈骗罪的定罪准确，审判程序合法，但对部分诈骗事实和数额的认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销山西省清徐县人民法院（2016）晋0121刑初152号刑事判决。二、原审被告人史某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年八个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月5日至2028年4月4日止。）（罚金在判决生效之日起三十日内一次缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）三、继续追缴原审被告人史某某违法所得3028800元发还被害人申某1。本判决为终审判决。审判长原俊婧审判员李瑞明审判员张国华二〇一八年七月二十四日书记员纪振晋