湖南省澧县人民检察院
董某某
(2012)常刑再字第01号
原公诉机关湖南省澧县人民检察院。
原审被告人董某某。
原审被告人董某某犯贪污罪一案，澧县人民法院于一九九Ο年五月二十六日作出（1990）刑一初字第63号刑事判决，该判决发生法律效力后，因董某某不服申诉，该院于二ΟΟ二年六月二十八日作出（2002）澧刑再初字第1号刑事判决。
判决后董某某仍不服，提出申诉，澧县人民法院和本院先后驳回其再审申诉。
董某某又向湖南省高级人民法院提出申诉，省高院于二Ο一一年十一月一日作出（2011）湘高法刑监字第56号再审决定，指令本院另组合议庭对本案进行再审。
本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审一审认定，1988年11月至1989年7月，被告人董某某在担任澧县大堰垱供销社第一货栈经理期间，利用职务之便，隐瞒收入三笔，计金额3061.06元；虚列费用二笔，计金额440元；多报购货进价成本一笔，计金额2754.84元，上列共计贪污作案6次，贪污现金6255.90元，除因公支付信息费3100元，偿还私人借款400元外，其余2755.90元，案发后全部追缴，发还了受损单位。
被告人董某某1988年11月和12月，虚列1988年度上缴利润二笔，套取现金3000元，1989年3月20日，被告人董某某惧怕罪行败露，向供销社出纳员王爱华缴纳现金3000元。
上述事实，有证人证言、原始书证、会计鉴定等证据证实，事实清楚，证据确实、充分。
原审一审认为，被告人董某某身为国家工作人员，利用职务之便贪污公款，数额较大，其行为已构成贪污罪。
但被告人董某某所贪污的现金，除偿还私人借款400元外，其余赃款均未自己动用，可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》（1979年）第155条 、第67条 第1款 、第68条 2、3款，判决:被告人董某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
原审再审查明，1988年，原审被告人董某某时任大堰垱供销社第一货栈经理。
1989年1月1日，就第一货栈的经营问题，董与该社签订了一份承包合同，期限一年，有关利润分配，合同规定年上交10000元，超利润部分按比例分成。
董在负责经营和承包货栈期间（1988年11月至1989年7月），隐瞒收入3061.06元、虚列支出440元、多报购货进价2754.84元。
此三笔款额已记入单位小钱柜。
董经与原货栈会计盛中华、出纳李菊兰（现已故）商定后，从上列款额中支付了业务信息费3100元，偿还个人借款利息400元，余款仍存于小钱柜。
以上事实，有承包合同、货栈会计账目及盛中华的证言予以证实。
诉讼双方经质证亦无异议，应于确认。
原审再审认为，原审被告人董某某在承包经营货栈期间，违反财务制度，弄虚作假，设立小钱柜，是一种违规违纪行为，但不构成贪污罪。
事实证明，小钱柜的资金，董在客观上没有将其据为己有，主观上也没有据为己有的直接故意，而是由集体管理和使用。
对此原审以董某某犯贪污罪科处刑罚，显属不当。
依照七九《中华人民共和国刑法》第十条 、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条 的规定，判决:一、撤销本院（1990）刑一初字第63号刑事判决；二、宣告原审被告人董某某无罪。
原审被告人董某某申诉提出:原审再审判决认定申诉人董某某的行为不构成贪污犯罪，只是一种违规违纪行为，但判决适用七九《刑法》第十条，是适用法律错误，请求依法纠正。
本院认为，原审法院再审判决认定董某某在承包经营货栈期间的行为“是一种违纪违规行为”，且“事实证明，小金库的资金，董在客观上没有将其据为己有，主观上也没有据为己有的直接故意，而是由集体管理和使用”，从犯罪构成上论证了当事人的行为缺乏构成犯罪的必要条件，从而得出“不构成贪污罪”的结论，是正确的。
但适用一九七九年《中华人民共和国刑法》第十条 错误，该条规定“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”，与原审再审判决认定的“不构成贪污罪”不是相同的概念。
原审再审判决既然已经作出原审被告人董某某的行为不构成犯罪的认定，再以“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”加以适用，显属不当。
原审被告人董某某的申诉理由成立，本院予以支持。
原审再审判决认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，对原审被告人董某某改判宣告无罪是正确的，本院予以维持；但适用法律不当，应予纠正。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条 、《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第三百一十二条 （二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下:
维持澧县人民法院（2002）澧刑再初字第1号宣告原审被告人董某某无罪的刑事判决。
本裁定为终审裁定。
本院认为，原审法院再审判决认定董某某在承包经营货栈期间的行为“是一种违纪违规行为”，且“事实证明，小金库的资金，董在客观上没有将其据为己有，主观上也没有据为己有的直接故意，而是由集体管理和使用”，从犯罪构成上论证了当事人的行为缺乏构成犯罪的必要条件，从而得出“不构成贪污罪”的结论，是正确的。
但适用一九七九年《中华人民共和国刑法》第十条 错误，该条规定“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”，与原审再审判决认定的“不构成贪污罪”不是相同的概念。
原审再审判决既然已经作出原审被告人董某某的行为不构成犯罪的认定，再以“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”加以适用，显属不当。
原审被告人董某某的申诉理由成立，本院予以支持。
原审再审判决认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，对原审被告人董某某改判宣告无罪是正确的，本院予以维持；但适用法律不当，应予纠正。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条 、《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第三百一十二条 （二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下:
维持澧县人民法院（2002）澧刑再初字第1号宣告原审被告人董某某无罪的刑事判决。
审判长：欧贤刚
书记员：高芳
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