原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈新林，无业。2012年6月18日因涉嫌犯非法经营罪经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同年7月22日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于安陆市第一看守所。
上诉人（原审被告人）马某，无业。2012年4月7日因涉嫌犯非法经营罪被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。2013年12月30日被取保候审。
上诉人（原审被告人）刘某甲，无业。2012年7月6日因涉嫌犯非法经营罪被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，同年7月18日被逮捕。2013年9月6日被取保候审。
原审被告人陈某，无业。2012年3月13日因涉嫌犯非法经营罪被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。2013年9月11日被取保候审。
原审被告人周某，无业。2012年6月13日因涉嫌犯非法经营罪被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，同年6月18日被逮捕。2013年12月12日被取保候审。
孝感市孝南区人民检察院以被告人陈新林、陈某、马某、刘某甲、周某犯非法经营罪，于2012年11月29日向孝感市孝南区人民法院提起公诉。孝南区人民法院审理后于2013年1月4日作出（2013）鄂孝南刑初字第00017号刑事判决，以非法经营罪判处被告人陈新林有期徒刑八年，并处罚金人民币400000元；以非法经营罪判处被告人陈某有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元；以非法经营罪判处被告人马某有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元；以非法经营罪判处被告人刘某甲有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币80000元；以非法经营罪判处被告人周某有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。宣判后，被告人陈新林、陈某、马某、刘某甲、周某均不服，提出上诉。本院于2013年4月24日以原判认定的事实不清、证据不足为由裁定撤销原判，发回孝南区人民法院重新审理。孝南区人民法院于2013年7月18日作出（2013）鄂孝南刑二初字第00020号刑事判决，以非法经营罪判处被告人陈新林有期徒刑六年，并处罚金人民币360000元；以非法经营罪判处被告人陈某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元；以非法经营罪判处被告人马某有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币90000元；以非法经营罪判处被告人刘某甲有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元；以非法经营罪判处被告人周某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。宣判后，被告人陈新林、马某、刘某甲不服，提出上诉。本院于2014年1月10日以原判违反法律规定的诉讼程序为由裁定撤销原判，发回孝南区人民法院重新审理。孝南区人民法院于2014年7月1日作出（2014）鄂孝南刑初字第00092号刑事判决。被告人陈新林、马某、刘某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定，2011年12月8日，孝感市公安局孝南区分局工作人员会同孝感市孝南区烟草专卖局稽查人员在孝南区车站街黎明村被告人陈某家中查获黄鹤楼卷烟80条，价值14400元。
2011年至2012年2月，被告人陈新林在未取得烟草专卖许可证的情况下，由其自己或指使被告人陈某、周某分别到河南省陕县被告人马某、河南省洛阳市被告人刘某甲及河南省巩义市夹津口镇刘某乙（另案处理）等人处大量低价收购黄鹤楼系列、利群等多种品牌的卷烟乘火车运回湖北省孝感市加价销售。被告人陈新林在孝感市孝南区朋兴乡信用合作社开设专项账户，自2011年4月17日至2012年1月10日分别向被告人马某汇烟款1172550元；向被告人刘某甲汇烟款714980元；向刘某乙汇烟款2620930元，共计4508460元。
另查明，被告人陈新林于2012年7月19日被浙江省义乌市公安机关抓获；被告人陈某于2012年3月12日被河南省驻马店市公安机关抓获；被告人马某于2012年4月4日被河南省陕县公安机关抓获；被告人刘某甲于2012年7月2日被四川省绵阳市公安机关抓获，被告人陈某于2013年9月11日被取保候审；被告人马某于2013年12月30日被取保候审；被告人刘某甲于2013年9月6日被取保候审；被告人周某于2013年12月12日被取保候审。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、公安机关在孝南区信用社查询的被告人陈新林、陈某等人分别汇款至被告人马某、刘某甲及刘某乙的银行账户原始凭证复印件及银行的相关信息材料，证明向被告人马某汇款20次（2011年7月9日至2012年1月19日），共计金额1172550元；向被告人刘某甲汇款9次（2011年11月8日至2012年1月10日），共计金额714980元；向刘某乙汇款36次（2011年4月17日至2011年8月19日），共计金额2620930元。
2、扣押物品清单、湖北省烟草产品质量监督检验站检验报告及卷烟价格认定书，证明在被告人陈某家中查获并扣押的黄鹤楼卷烟80条均为真品卷烟，价值为14400元。
3、被告人陈新林、陈某、马某、刘某甲、周某及刘某乙的户籍材料，证明五被告人及刘某乙的身份情况。
4、辨认笔录：被告人马某辨认笔录证明被告人陈新林、陈某、周某系向其购买卷烟之人；被告人陈某辨认笔录证明被告人马某、刘某甲及刘某乙系向其销售卷烟之人；被告人刘某甲辨认笔录证明被告人陈新林、陈某系向其购买卷烟之人；刘某乙辨认笔录证明被告人陈新林系向其购买卷烟之人。
5、烟草部门出具的相关证明材料：河南省三门峡市陕县烟草部门证明被告人马某自2004年2月26日至2012年9月4日一直持有卷烟零售许可证；河南省洛阳市烟草部门向被告人刘某甲颁发的《烟草专卖零售许可证》，有效期为2011年4月13日至2013年12月31日；孝南区烟草部门证明被告人陈新林、陈某、周某未在烟草部门办理烟草专卖许可证。
6、公安机关出具抓获经过的证明材料，证明被告人陈新林、陈某、马某、刘某甲被抓获的经过和具体时间。
7、证人丁某证言，证明其和被告人陈某、周某一起到过被告人马某、刘某甲处提过卷烟。
8、证人张某证言，证明被告人陈某被公安机关抓获的事实经过。
9、证人易某证言，证明被告人陈某贩卖卷烟的时间、经过和汇款情况。
10、证人高某、李某证言，证明没有被告人陈新林所称买卖黄豆的粮食批发市场。
11、犯罪嫌疑人刘某乙的供述，证明其和被告人陈新林2011年4月至同年底做过卷烟生意。
12、证人张七楼证言，证明其和被告人陈新林做铝矿生意的事实及犯罪嫌疑人刘某乙开店做卷烟生意的事实。
13、取保候审决定书及释放通知书，证明被告人陈某、马某、刘某甲、周某被取保候审时间。
14、被告人陈新林、陈某、马某、刘某甲、周某的供述与辩解。
原判认为，被告人陈新林、陈某、周某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖制品，且经营数额在25万元以上，属于法定“情节特别严重”情形，其行为已构成非法经营罪。被告人陈新林在共同犯罪中掌控和安排卷烟的购、销环节，在犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陈某、周某受被告人陈新林指使，参与非法经营卷烟，在犯罪中起辅助作用，属从犯，依法予以减轻处罚。二被告人能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，有悔罪表现，可酌定从轻处罚。
《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十六条规定，无烟草专卖批发许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，违反烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政管理部门许可，无烟草专卖批发企业许可证非法经营烟草专卖品情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。被告人马某、刘某甲虽有烟草专卖零售许可证，但其向被告人陈新林等人销售卷烟，多次一次性销售50条以上，其非法经营数额达250000元以上，情节特别严重，因此二被告人的行为构成非法经营罪。被告人马某、刘某甲与被告人陈新林建立购销关系后，多次采用银行汇款方式支（预）付烟草制品款项，证明购销双方已达成合意，其主观故意明确，故被告人马某、刘某甲与被告人陈新林等人构成共同犯罪。被告人马某、刘某甲在自己所在地坐等被告人陈新林等人上门，而非积极外出推销或主动联系，故二被告人在此共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法予以减轻处罚。综上，公诉机关指控的罪名成立，其要求对被告人陈新林、陈某、马某、刘某甲、周某适用法律的意见，部分支持。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及认罪悔罪表现，且经审前社会调查，被告人马某、刘某甲所在社区愿意对其帮教矫正，并适用非监禁刑。据此，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人陈新林犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币360000元；二、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元；三、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元；四、被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币60000元；五、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币60000元；六、在案扣押的黄鹤楼卷烟80条，予以没收。
被告人陈新林上诉意见是：量刑过重；本案涉案金额与事实不符，其中有部分是其他生意款；不是主犯。
被告人马某、刘某甲上诉意见是：其行为只应受烟草主管部门的行政追究，请二审人民法院以最高人民法院的批复为据，依法宣告其无罪。理由如下：上诉人开办有烟草门市，并持有《烟草专卖零售许可证》，上诉人虽有超范围经营的行为，但依照相关规定，上诉人的行为仅仅受行政处罚而不应当受到刑事追究。本案焦点问题是上诉人仅仅持有《烟草专卖零售许可证》，但事实上从事了超范围的烟草批发业务。对此，最高人民法院在2011年5月6日下发的（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中已明确答复：“江苏省高级人民法院：你院（2011）苏刑二他字第0065号《关于被告人李明华非法经营一案的请示》收悉。经研究，答复如下：被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和超地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应当由相关主管部门进行处理。”上诉人的行为与该批复所指向的内容完全一致，且该批复颁发于一审法院所引用的《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之后。且效力不存在孰高孰低的情况下，应当是后法优于前法。据此，上诉人的行为不宜按照非法经营罪处理，应当由相关主管部门处理。
经审理查明，2011年4月至2012年2月，被告人陈新林在未取得烟草专卖许可证的情况下，由其自己或指使被告人陈某、周某分别到河南省陕县被告人马某、河南省洛阳市被告人刘某甲及河南省巩义市夹津口镇刘某乙（另案处理）等人处大量低价收购黄鹤楼系列等品牌的卷烟乘火车运回湖北省孝感市加价销售。被告人陈新林在孝感市孝南区朋兴乡信用合作社开设专项账户，自2011年4月17日至2012年1月10日分别向被告人马某汇烟款1172550元；向被告人刘某甲汇烟款714980元；向刘某乙汇烟款2620930元，共计4508460元。
另查明，被告人马某系河南省陕县大营镇温塘卧龙街云海超市经营户，持有烟草专卖零售许可证，有效期限2009年2月23日至2013年1月6日。被告人刘某甲系河南省洛阳市老城区春雷烟酒副食商店经营户，持有烟草专卖零售许可证，有效期限2011年4月13日至2013年12月31日。
上述事实有经一审庭审举证、质证的证人刘某乙、丁某、易某、高某、李某、张七楼证言、银行账某本院审查予以确认。原判认定的基本事实清楚，基本证据确实、充分。
对于上诉人陈新林提出涉案金额中含有黄豆、绿豆、矿石等非烟款的意见，经查，公安机关根据其供述查无实据，其本人也不能提供相关证据证明，故不予采信。
本院认为，原审被告人陈新林、陈某、周某违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法销售卷烟，其行为构成非法经营罪。原审被告人陈新林在共同犯罪中掌控和安排卷烟的购、销环节，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人陈某、周某受原审被告人陈新林指使，参与非法经营卷烟，在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，依法可以减轻处罚。原判对原审被告人陈新林、陈某、周某适用法律正确，量刑适当。原审被告人马某、刘某甲符合最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》的规定，属于持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务的超范围经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应当由相关主管部门处理，不构成非法经营罪。原判对原审被告人陈新林、陈某、周某适用法律正确，量刑适当。对原审被告人马某、刘某甲定罪错误。上诉人马某、刘某甲的上诉理由成立，上诉人陈新林的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第一百九十五条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持孝感市孝南区人民法院（2014）鄂孝南刑初字第00092号刑事判决第一、二、三、六项，撤销第四、五项；
二、上诉人马某、刘某甲无罪。
本判决为终审判决。
审判长 李晓庆 审判员 张立新 审判员 李 菁
书记员：许丹 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（2011）刑他字第21号 江苏省高级人民法院： 你院（2010）苏刑二他字0065号《关于被告人李明华非法经营一案的请示》收悉。经研究，答复如下： 被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。
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