陶乐乐与新疆巴音传媒有限责任公司劳动争议二审民事判决书

上诉人(原审原告)陶乐乐，女，汉族，1987年1月25日出生，河北省人，无业，现住库尔勒市。委托诉讼代理人：杨永胜，新疆信千合律师事务所律师。被上诉人(原审被告)新疆巴音传媒有限责任公司，住所地库尔勒经济技术开发区明月路257号。法定代表人：王宏，总经理。统一社会信用代码×××。委托诉讼代理人：王庆，新疆梨城律师事务所律师。

上诉人陶乐乐的上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，或发回重审。事实及理由：原审判决认定事实明显错误，适用法律不正确。被上诉人投资方之一的巴音郭楞日报社突然以公告的形式解除上诉人的劳动合同，停止工作，违法解除劳动合同事实清楚。依据《劳动法》及双方签订的劳动合同，都应该向上诉人支付双倍赔偿。上诉人加班工作以及长期未享受带薪休假事实清楚，本应得到支持，原审法院判决无视基本事实，做出的判决明显错误，对上诉人明显不公，上诉人难以服判，现依法提出上诉，请求依法纠错。被上诉人新疆巴音传媒有限责任公司辩称：上诉人的诉讼请求缺乏事实及法律依据，上诉人申请劳动仲裁和一审诉讼已过诉讼时效，应予以驳回。首先，根据自治州第九届党委会及巴音郭楞蒙古自治州日报社领导小组的决定，由巴音郭楞日报社接收原巴音传媒的权利义务，关于巴音传媒聘用人员被解除合同后的经济补偿金由巴音郭楞日报社承担，上诉人已每月在巴音郭楞日报社领取相关钱款，说明上诉人已经接受了清产核资领导小组的工作安排，与被上诉人终止了劳动关系。其次，上诉人一审要求巴音传媒支付2016年4月至2017年12月30日的工资无事实及法律依据，巴音传媒是国企，巴州党委成立了巴音郭楞日报社，后经决定由巴音郭楞日报社接收巴音传媒劳动合同的权利义务，上诉人已经被巴音郭楞日报社接收，并且上诉人每月在巴音郭楞报社领取了生活补助金，双方已经解除了劳动关系，且被上诉人并无克扣上诉人工资的情况。再次，上诉人请求支付加班费没有事实及法律依据，被上诉人实行的是八小时和双休的工作制度，上诉人的工作岗位为广告客服业务部门，其收入来源于其所对外承接广告业务的提成，上诉人承接的广告业绩不同，工资每月也不同。上诉人的工作、休息时间是根据工作需要，由上诉人自行安排，被上诉人未曾要求上诉人加班，且上诉人自行加班没有经过被上诉人同意，被上诉人亦未曾安排上诉人值班。另，巴州党委对原巴音传媒的员工进行了妥善安置，巴音传媒终止联办后，另行组建了一九五九公司，工作内容还是以前的业务内容，如若原员工不愿意回去上班的，则可以领取一次性经济补偿金；愿意回去的，则到新公司回到原岗位上班。本案上诉人既不愿意领取经济补偿金也不愿意回去上班，此为上诉人原因导致的。因为被上诉人单位岗位的特殊性质和上诉人工作岗位和工作内容，上诉人属于自由支配休息、休假和工作时间，上诉人每年实际休息天数超出法律规定带薪休假的时间，故上诉人的上诉请求不应得到支持。最后，关于上诉人要求补交社保的诉求，上诉人已经由巴音郭楞日报社接收，被上诉人及巴音郭楞日报社多次要求上诉人到解除联办后报社新成立的公司工作，上诉人既不回到新公司工作，也不领取一次性经济补偿金，现要求缴纳社保属于无理要求。上诉人在职期间，被上诉人每月已按照法律规定为上诉人缴纳社会保险金，且上诉人陶乐乐已在社保部门报销过的生育津贴。因此，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人对被上诉人的全部上诉讼请求。陶乐乐向一审法院起诉的请求：1.被告支付原告2016年4月1日至2017年12月31日的工资70329元；2.被告支付原告加班费及值班费53496元；3.被告为原告补缴2016年4月1日至2017年12月31日社会保险金；4.解除原、被告之间劳动关系；5.被告支付原告赔偿金46886元；6.被告支付原告五年未享受带薪休假赔偿金7500元；7.被告补缴2010年至2017年间未按原告实际工资基数缴纳的社会保险金；8.支付原告2013年生育女儿易禹希的生育津贴。一审法院认定的事实：2003年8月8日中共巴音郭楞蒙古自治州委员会与新疆经济报系签订联办《巴音郭楞日报》（汉文版）的协议，双方协商成立新公司负责《巴音郭楞日报》（汉文版）所有的经营业务，随即被告公司成立。2010年12月原告进入被告公司从事广告中心客服工作。2016年中共巴音郭楞蒙古自治州委员会与新疆经济报系解除联办《巴音郭楞日报》（汉文版）的协议，自2016年4月1日起由巴音郭楞日报社履行所接收人员原《劳动合同》中被告公司的权利义务，被告与巴音郭楞日报社签订聘用人员整体接收协议，2016年4月1日之后整体接收人员被解除劳动合同的经济补偿金由巴音郭楞日报社承担。2016年4月1日巴音郭楞日报社发布广告发行等部门首批不聘用人员名单，韩军、吕娟、万馨怿、华仲军、陶乐乐等共计18人。按照《巴音郭楞日报》（汉文版）联合办报清产核资及善后工作领导小组“整体接收，平稳过渡”工作要求，被告公司20名员工与公司解除劳动合同，在巴音郭楞日报社领取了一次性经济补偿金。2016年4月至2017年8月期间原告每月从巴音郭楞日报社领取生活补助金1000元。2017年8月4日被告及巴音郭楞日报社向原告等5人发出通知，要求15日内前往巴音郭楞日报社新成立的巴州一九五九文化传媒有限责任公司上班。2018年1月12日巴州劳动人事争议仲裁委员会作出巴劳人仲字（2017）第117号仲裁裁决书，原告不服裁决在法定期限内提起诉讼。以上事实有联办协议、劳动合同、联合办报清产核资及善后工作领导小组函、新疆经济报社复函、首批不聘用人员名单、巴音郭楞日报社情况说明、补助金发放表、通知、当事人当庭陈述等予以证实。一审法院认为，被告公司基于中共巴音郭楞蒙古自治州委员会与新疆经济报社的联办协议而成立，原告与被告依法建立了劳动合同关系。现中共巴音郭楞蒙古自治州委员会与新疆经济报社解除联办协议，原、被告劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且被告公司对原告等员工进行了安置，原告到巴音郭楞日报社领取生活补助金的行为也表明对解除劳动合同的认可，综上被告并不存在违法解除劳动合同的情形。鉴于被告已为原告缴纳社保金至2017年7月，故本院确认原、被告之间的劳动合同于2017年8月解除。被告对于应向原告支付经济补偿金24935元（按2015年度工资标准计算7个月）没有异议，本院予以确认。2016年4月1日至2017年12月31日期间原告并未上班，且每月已领取1000元生活补助金，故原告主张支付工资70329元于法无据，本院不予支持。原告并未提供日常加班及值班的确凿证据，结合原告的岗位特点、工作内容，对其主张加班费及值班费53496元的请求，本院不予支持。被告已向原告支付工作期间的正常工资，原告主张的未享受带薪休假赔偿金应为200%的惩罚性赔偿，该请求已超过仲裁时效，本院不予支持。原告补缴社会保险金及享受生育津贴的请求不属于劳动争议案件的范围，本院不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告陶乐乐与被告新疆巴音传媒有限责任公司的劳动合同于2017年8月解除。二、被告新疆巴音传媒有限责任公司于判决生效后立即向原告陶乐乐支付经济补偿金24935元。三、驳回原告陶乐乐的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
上诉人陶乐乐因与被上诉人新疆巴音传媒有限责任公司劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2018）新2801民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陶乐乐及其委托诉讼代理人杨永胜，被上诉人新疆巴音传媒有限责任公司的委托诉讼代理人王庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，被上诉人新疆巴音传媒有限责任公司是中共巴音郭楞蒙古自治州委员会和新疆经济报系为了联办《巴音郭楞日报》（汉文版）而共同组建的有限责任公司（国有企业）。上诉人与被上诉人之间的劳动合同在履行期间，中共巴音郭楞蒙古自治州委员会和新疆经济报系解除了联办协议，上诉人等原属于新疆巴音传媒有限责任公司的在岗人员，自2016年4月1日起由巴音郭楞日报社整体接收。由巴音郭楞日报社履行所接收人员原《劳动合同》中新疆巴音传媒有限责任公司的权利义务。因此，上诉人与被上诉人之间劳动合同关系的解除，是上级机关政策变化、调整的结果，不属于违法解除劳动合同。上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金没有事实依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人作为劳动者主张加班费及未休年休假的工资，应当就其加班以及未休年休假事实的存在承担举证责任。本案中，上诉人提交的证据尚不足以证实其加班以及未休年休假事实的存在。自2016年4月1日起，上诉人已由巴音郭楞日报社接收，由巴音郭楞日报社每月发放1000元生活补助金。因此上诉人要求被上诉人支付其2016年4月1日至2017年12月31日期间的工资70329元显然是没有依据的。上诉人陶乐乐2013年生育津贴已在社保部门报销过该笔相关费用，故其此项诉讼请求不能成立。用人单位是否按时、足额进行社会保险缴费申报和缴纳的行为，属于劳动行政部门依法监督检查和处理的事项，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。因此上诉人如认为被上诉人没有为其足额缴纳社保费，可以通过其他途径寻求救济和解决。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陶乐乐负担。本判决为终审判决。

审判长　席　 玉　 萍
审判员　孟　 梅　 君
审判员　阿勒腾格日力

书记员：孟新