闫某政诉辽宁东富消防实业有限公司营口分公司、于朋劳动争议纠纷二审民事判决书

闫某政
温明乙
辽宁东富消防实业有限公司营口分公司
李立茹（辽宁白塔律师事务所）
于朋

上诉人（原审被告）:闫某政，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，电焊工人，住辽宁省营口市。
委托代理人:温明乙，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，住辽宁省盖州市。
被上诉人（原审原告）:辽宁东富消防实业有限公司营口分公司，住所地站前区健康里2号。
负责人:李文祥，该公司总经理。
委托代理人:李立茹，辽宁白塔律师事务所律师。
原审第三人:于朋，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，务工人员，住辽宁省建平县。
上诉人闫某政因与被上诉人辽宁东富消防实业有限公司营口分公司、原审第三人于朋劳动争议纠纷一案，不服白塔区人民法院（2016）辽1002民初1180号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月23日开庭进行了审理。
上诉人闫某政及其委托代理人温明乙，被上诉人辽宁东富消防实业有限公司营口分公司的总经理李文祥及其委托代理人李立茹，原审第三人于朋到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
闫某政上诉请求:请求撤销原审判决，依法改判上诉人与被上诉人存在劳动关系，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由:原审法院与仲裁院查明的事实相同，被上诉人将其承建的工程分包给第三人于朋，于朋为不具有用工资质的自然人，于朋雇佣上诉人从事电焊工作，这一客观事实依据《辽宁省农民工权益保护规定》第十七条二款，视为与该用人单位存在劳动关系。
一审法院违反引用法律、法规的规定，未适用《辽宁省农民工权益保护规定》，适用法律错误。
辽宁东富消防实业有限公司营口分公司辩称，答辩人与上诉人之间不存在劳动关系，答辩人将工程承包给于朋，于朋是承揽人，答辩人作为定做人无需承担责任。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的“承担用工主体责任”不简单解释为确认劳动关系成立，一审法院根据《全国民事审判工作会议纪要》第62条，对闫某正请求确认劳动关系的请求不予确认，适用法律正确，请求予以维持。
于朋述称，我和上诉人是合作关系，我们四个人一起承包的，不同意上诉人意见。
辽宁东富消防实业有限公司营口分公司向一审法院起诉请求:一、仲裁机构认定事实不清，我公司于2015年8月10日将辽阳中天城市广场二期消防水系统部分工程，发包给于朋，双方签订《承包合同》。
施工过程中的人员招用和管理等均由于朋负责，于朋在仲裁活动中明确表述，自己在2015年8月初，与姚化永、付振东和闫某政商议共同承包该项工程，并被推荐为带头人与我公司签订承包合同。
由此可见，闫某政是承包人之一，不可能与我公司建立劳动关系。
二、仲裁机构适用法律不当，仲裁机构依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，确认我公司与闫某政之间视同存在劳动关系。
而该《通知》第四条的规定是“对该组织和自然人招用的劳动者，由具备用工主体责任的发包方承担用工主体责任。
”对此我公司认为以下法律适用不当:首先，该《通知》中并没有“视同存在劳动关系”的法律表述和法律定义，而裁决中也没有依据具体的法律条款，就作出了“视同存在劳动关系”的裁决结果，不是依法裁决；其次，闫某政系承包人之一，并不是《通知》中所指的劳动者；第三，《通知》中并没有确认为“劳动关系”的表述，只是“承担用工主体责任”，两个概念截然不同。
三、我公司认为与闫某政不存在劳动关系。
首先，根据本案第三人的陈述，属于几个人共同承揽我公司发包的工程，属于工程的承包人之一，因此闫某政不是“其他组织和自然人雇佣的劳动者”。
我公司在与第三人于朋签订《承包合同》后，我公司不参与工程和人员管理。
与闫某政之间没有丝毫建立劳动关系的意思表示，更谈不上建立劳动关系的合意。
其次，闫某政获得的是承包利润，是共同承包人之间的利润分配，并不是工资。
即便是劳动报酬，也是闫某政与第三人之间达成的协议，公司并未参与其工资管理，更没有向闫某政支付过任何形式的工资或劳动报酬。
另，根据《全国民事审判工作会议纪要2015》第62条之规定，也不存在劳动关系。
综上，请求判决辽宁东富消防实业有限公司营口分公司与闫某政之间不存在劳动关系。
诉讼费由闫某政承担。
一审法院认定事实:辽宁东富消防实业有限公司营口分公司将其承建的辽阳中天城市广场二期消防水系统工程分包给第三人于朋。
第三人于朋为不具有用工资质的自然人。
2015年8月15日，闫某政由第三人于朋雇佣到上述工程工地从事电焊工作，日工资150元。
2015年9月24日，闫某政在工地受伤。
原审法院所确认的上述事实有辽宁东富消防实业有限公司营口分公司提供的劳务合同、仲裁裁决书及辽宁东富消防实业有限公司营口分公司、闫某政、第三人当事人陈述笔录在卷为凭。
一审法院认为，闫某政经第三人于朋雇佣并由其支付工资，而不是由辽宁东富消防实业有限公司营口分公司雇佣，故可以认定闫某政与辽宁东富消防实业有限公司营口分公司不存在事实劳动关系。
故辽宁东富消防实业有限公司营口分公司的诉讼请求，本院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  、第一百三十四条  之规定，判决:辽宁东富消防实业有限公司营口分公司与闫某政不存在劳动关系。
案件受理费10.00元，由闫某政负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人辽宁东富消防实业有限公司营口分公司将其承建的辽阳中天城市广场二期消防水系统工程分包给第三人于朋，因于朋为不具有用工资质的自然人，故辽宁东富消防实业有限公司营口分公司应承担用工主体责任，但承担用工主体责任不等同于存在劳动关系。
上诉人闫某政系第三人于朋雇佣并由于朋支付工资，其不受辽宁东富消防实业有限公司营口分公司的劳动管理，故闫某政与辽宁东富消防实业有限公司营口分公司之间不存在劳动关系。
综上所述，闫某政的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人闫某政负担。
本判决为终审判决。

本院认为，被上诉人辽宁东富消防实业有限公司营口分公司将其承建的辽阳中天城市广场二期消防水系统工程分包给第三人于朋，因于朋为不具有用工资质的自然人，故辽宁东富消防实业有限公司营口分公司应承担用工主体责任，但承担用工主体责任不等同于存在劳动关系。
上诉人闫某政系第三人于朋雇佣并由于朋支付工资，其不受辽宁东富消防实业有限公司营口分公司的劳动管理，故闫某政与辽宁东富消防实业有限公司营口分公司之间不存在劳动关系。
综上所述，闫某政的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人闫某政负担。

审判长：杨墅

书记员：胡子健