被上诉人周洲与上诉人雷某某、周淼清装饰装修合同纠纷一案二审民事判决书

雷某某
毕明海（湖北君泽律师事务所）
周洲

上诉人（原审被告）雷某某
委托代理人毕明海，湖北君泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周洲
被上诉人周洲诉上诉人雷某某、周淼清装饰装修合同纠纷一案，原审被告雷某某、周淼清不服赤壁市人民法院2012年7月20日作出的（2011）赤民初字第01478号民事判决而提起上诉，2013年2月4日，咸宁市中级人民法院作出（2012）鄂咸宁中民三终字第234号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。
重审时，原审原告周洲撤回了对原审被告周淼清的起诉，并于2013年4月22日重新提供了起诉状。
赤壁市人民法院重审后，于2014年12月9日作出（2013）鄂赤壁民重字第7号民事判决，原审被告雷某某不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审认定，2011年3月，周洲经人介绍，在雷某某提供装修图纸及工程报价表的情况下，经双方协商，在扣减雷某某另行安排工程报价表中的部分项目或材料外，双方达成装饰范围内的工程以报价表总价下浮10%确定装饰包干价，并签订了装饰协议书。
协议书约定:装饰面积约1200㎡，按图纸施工，当图纸与工程清单不一致时，以图纸为准，总价不变，除消防施工、空调设备及安装、锅炉设备及安装、砌块砖外，包工包料总承包，承包总价款78.5万元，经双方认可、变更施工内容的，变更部分的工程款按实际另计，工期自2011年3月29日至6月2日，共65天，施工中被告中途变更设计增加的工作应另行支付费用，工期顺延，因变更而减少的工程量及费用应从合同总价款中扣除，工期不减少，工程清单中未实施的项目或部分实施的项目应从合同总价中扣除，工程清单中未列支的门面广告、发光字、喷绘、写真、LED显示屏均含在合同总价内，通过验收并通过工程决算后一个月内支付合同总价款的95%，余款5%一年后无质量问题付清。
合同还对材料采购供应、进度款支付，工程质量与验收，双方的责任义务及违约责任作了相应的约定。
施工过程中，原告提出装修面积超出合同约定较大，2011年5月21日，原、被告签订了1份装饰补充协议书，协议约定，装修面积以最后完工实际面积为准，超出面积部分以报价表价格为准，多退少补，被告购买材料交原告施工的，被告适当给予原告辛劳费等内容。
合同履行过程中，周洲未按合同约定全面施工，雷某某对周洲迟迟未施工的部分自行购材料请人施工，双方交叉施工过程中未办理任何签单手续，结算过程中，双方对相互间施工的工程量及装饰材料争议较大，经本院组织双方多次核实，直至2014年4月29日才确定双方各自所完装饰工程项目。
同日，雷某某申请对周洲实际施工及应返修部分工程量进行鉴定，并经双方认可，工程量以鉴定机构测定为准，价款以报价表上有对应项目价格的按其下浮10%确定，报价表上无相应项目报价的按2011年5月赤壁装修市场相应价格确定。
双方选定由咸宁方圆工程造价司法鉴定所进行鉴定，2014年5月12日，鉴定所接受委托后，经双方当事人及鉴定人员多次到现场实地勘查、测量，确认各自施工的工程项目及工程量，2014年10月6日，鉴定所作出（2014）造鉴字第05号司法鉴定意见书，鉴定意见书确认周洲已完工程量为619663.95元（含增加一层楼间卫生间），扣除因卫生间、浴室渗水返修工程量8763.58元，其应进工程款为610900.37元。
该鉴定意见书在门头墙面装饰钢结构基层项目未按报价表的单价计算工程款。
同时查明，雷某某提供的该项装饰工程的报价表工程总额为933797元，签订合同时双方约定的包干价78.5万元包括报价表上工程项目款总额为860177元下浮10%为774159.3元及工程报价表中未列支的门面广告、发光字、喷绘、写真等。
周洲对包干价在报价表中未列支的上述装修项目也未施工。
2011年6月28日，雷某某使用该装修店铺正式开业，2011年7月9日与7月22日雷某某与周洲结算时在周洲书写的附加材料及增加水电材料清单上注明属实并签名，二张材料单合计金额为28244元。
周洲确认，截止2011年8月3日，雷某某共支付工程款53.5万元（包括雷某某支付的现金、垫付的雇工报酬及已记入周洲工程量的部分材料款）。
原审认为，本案的争议焦点为，1、原告的装修工程款应如何确定及被告是否已支付原告工程款56.5万元。
2、被告签字属实的附加材料及增加的水电材料款其应否对原告承担付款之责。
3、本案鉴定费如何承担。
对焦点1、原告起初以合同包干价并根据（2012）造鉴字第01号司法鉴定意见书确定其工程款。
最后一次庭审中其提出（2014）造鉴字第05号司法鉴定意见书中门头钢结构基层鉴定所未按报价表单价计算该项工程款，应予纠正，另在所有工程款上应增加原包干价中10841元（78.5万-774159元）的差额。
被告主张2014年的鉴定报告中未将其全部完成工程部分及其购买材料的全部款项扣减原告工程款。
返修部分未扣工程款且返修费偏低，另按合同约定，包括在包干价中且清单上没有的项目原告未做的，应扣减原告工程款。
原审认为，双方当事人签订装修合同是以确定项目内的报价下浮10%加上其他项目工程确定的包干价。
因原告未按合同全面履行义务包括未对报价表外约定的项目施工，故不能以包干价计算工程款，应按合同约定以实际完成工作量参照报价表价格下浮10%计算工程款，且其主张工程款应加上包干价中报价表项目外10841元的工程款无事实依据，不予支持。
其要求纠正门头钢结构基层工程款应予支持，该项工程款应在鉴定结论中增加31596.48元［（220＋15＋35）元／㎡×152.64-6105.6］×90%，原告只主张该项目主材部分的增加价款，应视为对其权利的处分，即其主张增加价款27475.2元［（220元／㎡×152.64-3052.8）×90%］。
同时被告要求工程款应扣除包干价中原告未做的报价表外的项目款也无事实理由，本院不予支持。
被告主张2014年鉴定报告中未将其全部完成的工程款及购买材料款项予以扣减原告工程款，返修部分未扣款且返修费偏低，因其无充分证据支持，其应承担举证不能的法律后果。
被告主张其已支付原告工程款56.5万元，但在重审时其未向原审提供证据，根据原审中其提供的证据复印件进行质证，原告方认可出具的条据只有44万元，另认可被告垫付的雇工报酬及墙纸等材料款共9.5万元，其他条据不予认可，被告既未能提供原件，亦无充分证据证明其他条据应抵付原告工程款，其应承担举证不能的法律后果，故本院确认被告已付原告工程款53.5万元。
对焦点2，原告认为此材料款及工价均是被告临时安排的工程需要的材料或单项义务，双方已进行结算，被告已签字认可但未付款，被告应承担付款之责。
被告认为，原告该做的事都未做，即使材料用了也是用在其合同工程项目中，不应另行支付价款。
签名并不表示欠款。
原审认为，该装修项目被告已于2011年6月28日开始接收使用，从增加的水电材料及附属材料清单看，有部分工作或材料说明了事由，其明显不属于合同范围内的工程项目，被告签名未付款属实，签名日期均是在装修工程交付使用之后，按照生活常理被告应承担付款之责。
对焦点3，原审中鉴定费未作处理，重审时当事人也未提供票据主张，但双方均称是各承担一半。
此次鉴定费约定是由被告先垫付，鉴定所出具函称确定的费用是8000元，第一次付了3000元，第二次付了2000元，余3000元未付，本院2014年7月16日对被告出具的通知书确定应交纳鉴定费6000元，被告认可只应交费6000元不是8000元。
本院认为，在当事人对鉴定费有异议，鉴定所又无证据证明鉴定费是经双方确定的8000元的情况下，该鉴定费只应以法院的通知为准，确定总额为6000元。
本案之所以需要鉴定是因为双方交叉对已由一方承揽的项目进行施工，双方又无各自施工项目的交接手续，加之出现质量问题。
故本院确定鉴定费原、被告各承担一半。
本案经原审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  ，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条  的规定，判决如下:一、被告雷某某应付原告周洲款666619.57元（610900.37元＋27475.2元＋28244元），扣减被告雷某某已付53.5万元，实际被告雷某某还应付原告周洲工程款136619.57元。
限被告雷某某于本判决生效后十日内付清。
二、驳回原告周洲的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费3250元，由原告周洲负担100元，被告雷某某负担3150元，鉴定费6000元由原、被告各负担3000元。
上诉人雷某某上诉提出:一、原审判决认定门头钢结构面积为152.64㎡错误，门头钢结构面积实际为70㎡，为此，原审判决错误多计算近15000元。
二、双方当事人签订合同时明确约定:门面广告、发光字、LED显示屏等不计算价款，包含在合同总价内，因此，原审判决错误多计算近15000元。
上诉人请求本院查明事实，依法改判。
被上诉人周洲未提出书面答辩，其口头辩称:门头钢结构面积是通过鉴定机构鉴定的，不可能有错，当时三方当面确认了的。
门面广告、LED显示屏等本身已从总价款中扣除，当时清点时每一个灯泡都计算了，是实做实收的。
被上诉人请求本院驳回事实，维持原判。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院继续予以认定。
本院认为，本案争议的焦点是:原审判决认定门头钢结构面积为152.64㎡是否正确及原审判决是否多计算了门面广告、发光字、LED显示屏价款近15000元。
本院认为，关于原审判决认定门头钢结构面积为152.64㎡是否正确的问题。
2014年4月29日，上诉人雷某某申请对被上诉人周洲实际施工及应返修部分工程量进行鉴定，并经双方认可，工程量以鉴定机构测定为准，价款以报价表上有对应项目价格的按其下浮10%确定，报价表上无相应项目报价的按2011年5月赤壁装修市场相应价格确定。
门头钢结构面积为152.64㎡是鉴定机构咸宁方圆工程造价司法鉴定所测定所得，符合双方当事人的约定，同时，上诉人提出门头钢结构面积为70㎡除其陈述外没有提供任何证据证实，因此上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审判决是否多计算了门面广告、发光字、LED显示屏价款近15000元的问题。
主审人认为，原审认定:雷某某提供的该项装饰工程的报价表工程总额为933797元，签订合同时双方约定的包干价78.5万元包括报价表上工程项目款总额为860177元下浮10%为774159.3元及工程报价表中未列支的门面广告、发光字、喷绘、写真等。
周洲对包干价在报价表中未列支的上述装修项目也未施工。
原审认为:因周洲未按合同全面履行义务包括未对报价表外约定的项目施工，故不能以包干价计算工程款，应按合同约定以实际完成工作量参照报价表价格下浮10%计算工程款。
原审判决及司法鉴定均是以周洲实际完成工作量计算价款的，不存在多计算了门面广告、发光字、LED显示屏价款近15000元的问题。
故上诉人该上诉理由亦不能成立。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决确定标准收取，二审案件受理费3250元，由上诉人雷某某负担。
本判决为终审判决。

本院认为，在当事人对鉴定费有异议，鉴定所又无证据证明鉴定费是经双方确定的8000元的情况下，该鉴定费只应以法院的通知为准，确定总额为6000元。
本案之所以需要鉴定是因为双方交叉对已由一方承揽的项目进行施工，双方又无各自施工项目的交接手续，加之出现质量问题。
故本院确定鉴定费原、被告各承担一半。

本案经原审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  ，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条  的规定，判决如下:一、被告雷某某应付原告周洲款666619.57元（610900.37元＋27475.2元＋28244元），扣减被告雷某某已付53.5万元，实际被告雷某某还应付原告周洲工程款136619.57元。
限被告雷某某于本判决生效后十日内付清。
二、驳回原告周洲的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费3250元，由原告周洲负担100元，被告雷某某负担3150元，鉴定费6000元由原、被告各负担3000元。
上诉人雷某某上诉提出:一、原审判决认定门头钢结构面积为152.64㎡错误，门头钢结构面积实际为70㎡，为此，原审判决错误多计算近15000元。
二、双方当事人签订合同时明确约定:门面广告、发光字、LED显示屏等不计算价款，包含在合同总价内，因此，原审判决错误多计算近15000元。
上诉人请求本院查明事实，依法改判。
被上诉人周洲未提出书面答辩，其口头辩称:门头钢结构面积是通过鉴定机构鉴定的，不可能有错，当时三方当面确认了的。
门面广告、LED显示屏等本身已从总价款中扣除，当时清点时每一个灯泡都计算了，是实做实收的。
被上诉人请求本院驳回事实，维持原判。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院继续予以认定。
本院认为，本案争议的焦点是:原审判决认定门头钢结构面积为152.64㎡是否正确及原审判决是否多计算了门面广告、发光字、LED显示屏价款近15000元。
本院认为，关于原审判决认定门头钢结构面积为152.64㎡是否正确的问题。
2014年4月29日，上诉人雷某某申请对被上诉人周洲实际施工及应返修部分工程量进行鉴定，并经双方认可，工程量以鉴定机构测定为准，价款以报价表上有对应项目价格的按其下浮10%确定，报价表上无相应项目报价的按2011年5月赤壁装修市场相应价格确定。
门头钢结构面积为152.64㎡是鉴定机构咸宁方圆工程造价司法鉴定所测定所得，符合双方当事人的约定，同时，上诉人提出门头钢结构面积为70㎡除其陈述外没有提供任何证据证实，因此上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审判决是否多计算了门面广告、发光字、LED显示屏价款近15000元的问题。
主审人认为，原审认定:雷某某提供的该项装饰工程的报价表工程总额为933797元，签订合同时双方约定的包干价78.5万元包括报价表上工程项目款总额为860177元下浮10%为774159.3元及工程报价表中未列支的门面广告、发光字、喷绘、写真等。
周洲对包干价在报价表中未列支的上述装修项目也未施工。
原审认为:因周洲未按合同全面履行义务包括未对报价表外约定的项目施工，故不能以包干价计算工程款，应按合同约定以实际完成工作量参照报价表价格下浮10%计算工程款。
原审判决及司法鉴定均是以周洲实际完成工作量计算价款的，不存在多计算了门面广告、发光字、LED显示屏价款近15000元的问题。
故上诉人该上诉理由亦不能成立。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决确定标准收取，二审案件受理费3250元，由上诉人雷某某负担。

审判长：熊魁

书记员：肖少鲲