湖南湘源建设工程有限公司
甘进军（湖南南天门律师事务所）
郭某某
周显发
毛思思
周杏（湖南中思律师事务所）
(2013)常民一终字第171号
上诉人(原审被告)湖南湘源建设工程有限公司，住所地常德市武陵区城西办事处穿紫河社区武陵大道48号。
法定代表人严达，该公司董事长。
委托代理人甘进军，湖南南天门律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)郭某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，长沙人，现居住在河湫镇白合村。
被上诉人(原审原告、反诉被告)周显发，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住湖南省常德市鼎城区谢家铺丁家桥8村民组。
委托代理人毛思思，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区石门桥镇邱家岗村10村民组。
委托代理人周杏，湖南中思律师事务所律师。
上诉人郭某某、湖南湘源建设工程有限公司（以下简称湘源公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2012）武民初字第2167号民事判决，向本案提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭某某、上诉人湘源公司的委托代理人甘进军，被上诉人周显发及其委托代理人毛思思、周杏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定:2012年8月12日，周显发经吴金洋介绍到郭某某承包的常德市经济开发区中小企业园创业基地“1＃3＃”楼工程项目部从事下架工作，工资为150元／天。当日下午，周显发在从事下架工作时，被一塔吊挤下并跌落在地受伤，随即被送往常德市第二人民医院治疗。2013年4月20日，常德市凯信司法鉴定所作出的常凯司鉴［2013］临鉴字第0409-045号司法鉴定意见书，认为事故致周显发左锁骨粉碎性骨折开放复位钢板镙钉内固定术后；左胸第2、3、5肋骨折，上述损伤分别构成九级、十级伤残。医疗终结时间90天（其中住院治疗36天，住院期间陪护1人）。遵医嘱适时行内固定取出手术。住院治疗2周，住院期间陪护1人，医疗费6000元。郭某某已向周显发垫付住院期间的医疗费16899.46元及住院期间护理费2200元。4、郭某某承包了湘源公司施工的常德市经开区中小企业园创业基地“1＃3＃”楼工程的外架工程。据此认定，周显发因伤所受损失包括:住院期间医疗费16899.46元；内固定物取出手术费6000元；护理费10000元（住院36天+手术住院14天）×200元/天；误工费17700元（医疗终结90天+手术住院14天+出院后休息l4天）×150元/天；鉴定费2798元；残疾赔偿金98067.4元（21319元×20年×23％）；精神损害抚慰金酌定10000元。周显发的各项损失共计l61464.86元。郭某某已向周显发垫付住院期间的医疗费16899.46元及住院期间护理费2200元。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点有三:一是原审法院认定的周显发因伤所受损失是否准确；二是原审判决对本案民事赔偿责任比例划分是否适当；三是湘源公司是否应当承担本案的连带赔偿责任。
关于焦点一，对于护理费，双方虽然有协议，但该协议约定的标准中，不完全是护理费，包括了周显发的生活费，约定的护理标准为24小时全方位护理、每十天结算一次并未完全得到履行，且周显发已依法提起诉讼，护理费应依法确定。对于护理费标准，本院认为70元/天较为适宜。对于误工费，由于周显发是提供劳务，具有临时性用工的性质，工资按天计算，其收入受天气因素及工作量的影响，原审法院按其每天的临时工工资150元作为标准计算不当，本院认为以建筑业行业平均收入计算较为适宜。对于郭某某提出的原审判决认定护理费和误工费过高的上诉理由，本院予以采信。按查明的事实，周显发只构成九级伤残，对郭某某提出的残疾赔偿金计算有误的上诉理由，本院予以采信。周显发虽为农村户口，但长期生活居住的城市，且主要收入来源于城市，原审法院按城镇居民可支配收入计算其残疾赔偿金正确。周显发因本次事故多处受作，且有九级伤残的后果，原审判决确定应当赔偿其精神损失，并实际赔偿7000元（10000元×70%）适当，对郭某某上诉提出的精神抚慰金不予赔偿的上诉理由，本院不予支持。
关于焦点二，周显发在郭某某未提供对讲机，未采取安全措施的情况下，用手向塔吊司机招呼起吊，对自身损失的发生具有一定的过失，但该过失应属一般过失，原审法院确定其自身承担30%的符合客观情况，责任比例适当。郭某某主张周显发受伤完全是其个人原因造成的，证据不足。
关于焦点三，周显发要求湘源公司承担连带赔偿责任的理由为湘源公司将外架工程分包给了没有资质的郭某某，但在原审过程中未提交证据证明郭某某与湘源公司之间是承包关系，二审过程中，郭某某与湘源公司一致陈述双方为租赁合同关系，与周显发的当庭陈述相印证，可以认定郭某某与湘源公司不存在承包关系，周显发要求湘源公司承担连带赔偿责，没有事实与法律依据。
综上所述，郭某某提出的原审判决对周显发损失认定错误的理由部分成立，对其成立的部分，本院予以支持。湘源公司提出的其不应当承担连带责任的上诉理由成立，对其撤销原审判决第二项的上诉请求，本院予以支持。原审判决部分事实认定不清，本院依法改判。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条 、第二十二条 、第三十五条 ，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款 第（二）项 之规定，判决如下:
一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2012）武民初字第2167号民事判决第三、四项，即:“三、驳回原告周显发的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告郭某某的反诉请求。”
二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2012）武民初字第2167号民事判决第一、二项。
三、郭某某赔偿周显发经济损失87623元（125176.06×70%），精神损害抚慰金7000元，合计94623元，于本判决生效之日起15日内付清，其中郭某某已向周显发支付的19099．46元应从中扣除。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉诉讼费3050元，反诉诉讼费400元，二审案件受理费3050元，合计6500元，由周显发负担2000元，郭某某负担4500元。
本判决为终审判决。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点有三:一是原审法院认定的周显发因伤所受损失是否准确；二是原审判决对本案民事赔偿责任比例划分是否适当；三是湘源公司是否应当承担本案的连带赔偿责任。
关于焦点一，对于护理费，双方虽然有协议，但该协议约定的标准中，不完全是护理费，包括了周显发的生活费，约定的护理标准为24小时全方位护理、每十天结算一次并未完全得到履行，且周显发已依法提起诉讼，护理费应依法确定。对于护理费标准，本院认为70元/天较为适宜。对于误工费，由于周显发是提供劳务，具有临时性用工的性质，工资按天计算，其收入受天气因素及工作量的影响，原审法院按其每天的临时工工资150元作为标准计算不当，本院认为以建筑业行业平均收入计算较为适宜。对于郭某某提出的原审判决认定护理费和误工费过高的上诉理由，本院予以采信。按查明的事实，周显发只构成九级伤残，对郭某某提出的残疾赔偿金计算有误的上诉理由，本院予以采信。周显发虽为农村户口，但长期生活居住的城市，且主要收入来源于城市，原审法院按城镇居民可支配收入计算其残疾赔偿金正确。周显发因本次事故多处受作，且有九级伤残的后果，原审判决确定应当赔偿其精神损失，并实际赔偿7000元（10000元×70%）适当，对郭某某上诉提出的精神抚慰金不予赔偿的上诉理由，本院不予支持。
关于焦点二，周显发在郭某某未提供对讲机，未采取安全措施的情况下，用手向塔吊司机招呼起吊，对自身损失的发生具有一定的过失，但该过失应属一般过失，原审法院确定其自身承担30%的符合客观情况，责任比例适当。郭某某主张周显发受伤完全是其个人原因造成的，证据不足。
关于焦点三，周显发要求湘源公司承担连带赔偿责任的理由为湘源公司将外架工程分包给了没有资质的郭某某，但在原审过程中未提交证据证明郭某某与湘源公司之间是承包关系，二审过程中，郭某某与湘源公司一致陈述双方为租赁合同关系，与周显发的当庭陈述相印证，可以认定郭某某与湘源公司不存在承包关系，周显发要求湘源公司承担连带赔偿责，没有事实与法律依据。
综上所述，郭某某提出的原审判决对周显发损失认定错误的理由部分成立，对其成立的部分，本院予以支持。湘源公司提出的其不应当承担连带责任的上诉理由成立，对其撤销原审判决第二项的上诉请求，本院予以支持。原审判决部分事实认定不清，本院依法改判。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条 、第二十二条 、第三十五条 ，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款 第（二）项 之规定，判决如下:
一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2012）武民初字第2167号民事判决第三、四项，即:“三、驳回原告周显发的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告郭某某的反诉请求。”
二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2012）武民初字第2167号民事判决第一、二项。
三、郭某某赔偿周显发经济损失87623元（125176.06×70%），精神损害抚慰金7000元，合计94623元，于本判决生效之日起15日内付清，其中郭某某已向周显发支付的19099．46元应从中扣除。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉诉讼费3050元，反诉诉讼费400元，二审案件受理费3050元，合计6500元，由周显发负担2000元，郭某某负担4500元。
审判长：刘宇学
审判员：王远和
审判员：贺德全
书记员：王梓蓝
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