河北保沧高速公路有限公司与刘某劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审被告）刘某。
委托代理人李国强，河北虹天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河北保沧高速公路有限公司。
法定代表人李宝元，该公司董事长。
委托代理人刘海燕，该公司职工。
委托代理人李静，河北亚华律师事务所律师。

上诉人刘某因劳动争议纠纷一案，不服保定市莲池区人民法院（2015）南民初字第732号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某及委托代理人李国强，被上诉人保沧高速的委托代理人李静、刘海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，上诉人于2010年8月到被上诉人处工作，岗位为司机，工资由岗位补贴绩效工资组成。被上诉人未按国家规定与上诉人签定书面劳动合同，未给上诉人缴纳社会保险。2013年10月至2014年8月平均工资2751.64元，其中加班费共计1200元。2014年9月上诉人开始不到被上诉人处上班。2015年9月6日被上诉人作出辞退刘某的通知，被上诉人解除与上诉人的劳动关系，但未履行法定的送达程序。
原审法院认为，上诉人于2010年8月到被上诉人处工作，上诉人2014年9月实际离开被上诉人处的事实清楚，被上诉人未按国家规定与上诉人签订书面劳动合同、缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的劳动者可以解除劳动合同；”第（三）项，“未依法为劳动者缴纳社会保险的”的规定，上诉人有权请求解除劳动合同，故本院对上诉人的这一请求予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算”的规定，对上诉人请求被上诉人给付未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资，本院不予支持。被上诉人对上诉人作出了解除劳动合同的决定，但未按法定程序送达，其解除劳动合同未生效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”，第（一）项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”第四十七条第一项“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三项“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二月的平均工资。”的规定，上诉人在被上诉人处工作4年零2个月，2013年10月至2014年8月上诉人的月平均工资为2751.64元，被上诉人应支付上诉人经济补偿金2751.64×4.5=12382.38元。因2014年9月起上诉人未再给被上诉人提供劳动，上诉人与被上诉人双方劳动关系已实际解除。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条的规定，对上诉人请求被上诉人为其补办社会保险的主张予以支持，补缴保险费用依照国家、省、市相关政策由双方负担，滞纳金由被申请人负担。从2013年10月至2014年8月的工资中体现有加班费用。上诉人不能证明是否加班，故对上诉人请求加班费的主张本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款，第四十六条第一项，第四十七条第一项、第三项，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条的规定判决：“一、自本判决生效后原、被告双方当事人终止劳动关系。二、原告河北保沧高速公路有限公司于本判决生效之日起十日内支付解除劳动合同经济补偿金12382.38元。三、原告河北保沧高速公路有限公司于本判决生效之日起三十日内给被告刘某补缴2010年8月至2014年9月期间的社会保险，并承担因未及时缴纳社会保险所产生的滞纳金，被告应承担部分由被告刘某本人负担。四、驳回原告河北保沧高速公路有限公司的其他诉讼请求。五、原告河北保沧高速公路有限公司不向被告刘某支付加班费。案件受理费10元，由原告河北保沧高速公路有限公司负担。”
原审法院判决后，上诉人不服，以上诉人请求支付未签订劳动合同的双倍工资的时效应自双方解除劳动合同关系之日起计算，故上诉人未超过仲裁时效；保劳人仲案（2015）号仲裁裁决书认定的2786.43元加班费用，被上诉人应当依法支付为由，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判被上诉人支付双倍工资，诉讼费用由被上诉人负担。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

本院认为，根据查明的事实，被上诉人未给上诉人缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，上诉人有权要求解除劳动关系。同时，还应当向上诉人支付经济补偿、补缴社会保险，原审法院认定正确，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”同时，该条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”。据此，本案被上诉人与上诉人未签订书面劳动合同，被上诉人应当支付给上诉人自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日的双倍工资（以原审法院认定的平均工资数额为标准），但被上诉人未支付，属于被上诉人拖欠上诉人工资，其诉讼时效不受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的时效限制，原审法院以上诉人超过诉讼时效为由不予支持有误，本院予以纠正。上诉人主张，被上诉人应向其支付加班费，但未提供相应有效证据，其该项主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持保定市莲池区人民法院（2015）南民初字第732号民事判决；
二、被上诉人河北保沧高速公路有限公司于本判决时效之日起十日内支付给上诉人刘某未签订书面劳动合同的二倍工资30268.04元（2751.64元x11个月）。
如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人刘某负担5元，由被上诉人河北保沧高速公路有限公司负担5元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　吕　洪 代理审判员　　张峰先 代理审判员　　李艳光

书记员：刘淼