某餐饮（上海）有限公司与陈某劳动争议一案一审民事判决书

原告某餐饮（上海）有限公司。
委托代理人徐某，上海市某律师事务所律师。
被告陈某。
委托代理人彭某。
委托代理人陈某某，上海市某某律师事务所律师。

原告某餐饮（上海）有限公司与被告陈某劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。被告陈某不服上海市劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，亦在法律规定的期间内向本院提出起诉。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，两案合并审理，以本案原、被告确认双方当事人的诉讼地位。原告某餐饮（上海）有限公司的委托代理人徐某，被告陈某的委托代理人陈某某、彭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告某餐饮（上海）有限公司诉（辩）称：被告从2004年8月16日与原告建立劳动关系，并自2007年6月起担任副主厨职务，月工资为11500元。双方签订的最后一份劳动合同期限至2012年6月3日止。原告由于连年巨额亏损且所租房屋到期，2012年2月决定不再续租而停业。因此，原告于2011年12月底即与被告协商提前解除劳动合同，并通知被告休假至2012年1月31日止。被告对提前解除劳动合同并无异议，但双方就经济补偿金的数额未达成一致意见。为此，被告申请劳动仲裁，仲裁委裁决原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金126500元。该裁决与事实不符，现起诉要求不支付被告违法解除劳动合同赔偿金126500元。仅同意依法支付解约补偿金及2011年5天未休年假经济补偿。且不同意被告的所有诉讼请求。
被告陈某辩（诉）称：被告入职原告后担任副主厨一职，双方约定被告薪资为22500元/月，且对被告返乡假等福利待遇也做了详细约定。被告工作期间经常加班，但原告从未支付加班费。2012年2月1日原告在没有事实和理由依据的情况下，违法解除劳动合同，且未足额支付被告2011年12月和2012年1月的工资。现起诉要求原告1、支付2011年12月份工资差额11000元和2012年1月份工资差额14799元，以及拖欠工资差额25％的补偿金6449.75元，共计32248.75元；2、支付2004年8月2日至2012年1月31日延时加班工资128715.52元，法定节假日加班工资100745.67元，双休日加班工资260780.18元，以及拖欠加班工资的25％的补偿金122560.34元，共计612801.71元；3、支付2010年、2011年未休法定年休假待遇共计20689.65元；4、支付违法解除劳动合同赔偿金175320元；5、支付2011年年终奖待遇11250元；6、支付2010年、2011年未休返乡假工资待遇共计82758.62元。
本院经审理查明：被告于2004年8月进入原告处工作，担任副主厨。2012年1月4日原告发出通知函，通知被告“即日起开始休假，后续事宜待通知”。2012年1月31日原告向被告发出劳动关系终止通知函，内载：因公司自2004年开幕以来连年亏损，导致经营困难，公司已决议自2012年2月1日起终止某中餐厅的营运，公司因经营情势的变更，特此正式通知被告于2012年1月31日终止劳动关系，因终止劳动关系所涉及的各项经济补偿，将根据中华人民共和国相关法律规定办理。
原告已向被告支付了2011年12月的工资7574.20元、2012年1月的工资7701.73元。
2012年2月22日陈某（申请人）向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某餐饮（上海）有限公司（被申请人）1、支付2011年12月份工资差额11000元和2012年1月份工资差额14799元，以及拖欠工资差额25％的补偿金6449.75元；2、支付2004年8月2日至2012年1月31日延时加班工资128715.52元，法定节假日加班工资100745.67元，双休日加班工资260780.18元，以及拖欠加班工资额25％的补偿金122560.34元；3、支付2010年、2011年未休法定年休假待遇共计20689.65元；4、支付违法解除劳动合同赔偿金175320元；5、支付2011年年终奖待遇11250元；6、支付2010年、2011年未休返乡假工资待遇共计82758.62元。2012年4月12日该仲裁委裁决：1、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金126500元；2、被申请人支付申请人未休年假工资5287.40元；3、对申请人的其他请求除不予处理外不予支持。原、被告均不服，先后起诉来院。
另查明，原告为被告办理了2006年10月27日至2012年6月3日的台港澳人员就业证。
审理中，1）被告为证明其工资数额及福利待遇提供了两份合约，合约的签订人为被告及某企管咨询（上海）有限公司（以下简称：某公司），两份合同的有效期分别为2007年7月1日至2008年6月31日、2010年7月1日至2011年6月30日，两份合约均未加盖公章，分别由两个个人作为某公司代表与被告共同签署。其中2007年的合约约定：被告担任某副主厨，月薪为人民币21000元，通讯津贴每月300元；年终奖金视公司政策而定，但原则上服务满一年者不少于0.5个月薪，身为外籍主管均采责任制，故无权要求加班费，离职时不得要求补偿；返台机票以每月1500元津贴处理，包含来回机场的交通费用。该合约的补充说明内容有：每月境外薪资将在15号左右汇入帐户，每月境内薪资将在10号汇入帐户，境外薪资需要提供个人境外银行帐户资料。2010年的合约约定：被告担任某副主厨，月薪为11500元；年终奖金视公司政策而定，但原则上服务满一年者不少于0.5个月薪，服务未满一年时年终奖金按比例发放；通讯费每月300元；身为外籍主管均采责任制，故无权要求加班费，离职时不得要求补偿；每工作满三个月公司提供5个工作天之返乡假，共计全年有20个工作天返乡假。被告另提供了2010年7月8日同意书，同意书为ACEMAXGROUPLIMITED（甲方）与被告（乙方）签订，内容为：甲方经获许将乙方每个月的顾问费用9500元及机票津贴1500元汇入乙方指定帐户，生效日期为2010年7月1日至2011年6月30日。被告表示其每月工资为22500元，其中11500元在境内发放给被告，11000元由原告在境外关联公司支付给被告境外帐户。原告表示某公司系原告的上级管理公司，某公司与被告签订的合约原告均认可，并承担相应的权利义务。但被告提供的2007年合约及补充说明，并非某公司或原告员工签订，也无公章，其真实性不予认可。认可2010年合约的真实性、合法性及关联性，原告正是依据该合约及原、被签订的劳动合同向被告支付工资，该合约的其他约定对双方当事人均有约束力。而被告提供的同意书中的ACEMAXGROUPLINITED非境内公司，原告不清楚同意书的内容及履行情况。原告提供了原、被告签订的有效期为2011年6月4日至2012年6月3日的劳动合同，劳动合同中约定的被告工资为11500元。被告认可劳动合同的真实性，但表示该劳动合同是为了办理就业证，被告在被迫的情况下签订的。
2）原告表示因连年严重亏损无法继续经营，拟关门停业，与员工的劳动合同也无法继续履行，故与被告协商解除劳动合同，被告也表示同意，但双方在补偿数额上未达成一致。原告因客观情况发生变化与被告解除劳动合同，不存在违法解除的情况。为此，原告提供了2009年至2011年审计报告及迁址公告，2009年审计报告显示原告净资产为-17731913.70元，2010年审计报告显示原告净资产为-19250834.08元，2011年审计报告显示原告净资产为-2454656.62元，迁址公告刊登于2011年12月31日新民晚报中缝，内容为：我司因某营业结构调整将迁址经营，现定2012年2月1日其暂停坐落于中山东一路18号（外滩十八号）五楼某餐厅的营运，某新址装修后将择日重新营业，重新营业时间另行公告。被告对审计报告的真实性不予确认，迁址公告的真实性认可，但表示劳动合同解除没有关联性。原告也未与被告对劳动合同的解除进行协商。
3）原告表示2011年12月及2012年1月的被告工资11500元已全额发放，但因被告在原告餐厅有其他消费及代缴的个人所得税，故实发分别为7574.20元及7701.73元。被告认可扣款及纳税数额，但认为被告每月工资应为22500元，原告仍有拖欠。
4）被告提供了2004年至2011年排班表证明被告在工作期间存在加班的事实。原告表示2004年至2009年排班表与本案无关，2010年及2011年排班表真实性认可，但被告的职务为副主厨是公司的管理人员，负责公司行政事务，包括公司的考勤，但被告本人是不需要考勤的。被告和某公司签订的2010年合约中，也明确约定被告为外籍主管采取责任制，无权要求加班费。
5）被告表示其每年有5天法定年休假，20天返乡假可休，但2010年和2011年各5天法定年休假未休，2011年20天返台假未休，故要求原告支付未休法定年休假及返乡假折算工资。原告认可被告的休假情况，但表示根据被告提供的排班表计算，被告2010年共休假25天，已休完所有年休假和返乡假，2011年原告休假15天，还剩5天年休假、5天返乡假未休，2012年1月原告安排了被告2012年1月休假28天，已休完了2011年未休的年假和返乡假。且被告主张的2010年5天的年休假折算工资已过仲裁时效，故不同意支付2010年年休假和返乡假，2011年返乡假折算工资的请求。
以上事实，有原、被告当庭陈述；仲裁裁决书、劳动合同、迁址公告、休假通知单、劳动关系终止通知函、工资明细表、排班表、返乡请假单、合约、台籍合约补充说明、同意书、银行对帐单台币存款交易明细等证据予以证实。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告提供2007年合约和台籍合约补充说明，欲证实其月收入，然该合约未加盖某公司公章，且被告也未能陈述在2007年合约上代表某公司签字的人的身份，被告提供的“同意书”中的甲方名称以外文示人，也无法确认，且原告也否认以上证据的真实性，故被告的这组证据不足以证实原告的主张，本院对此均不予采信。对于被告所称其月工资22500元，且其中11000元汇入境外帐户，本院不予采信。依据原告确认的2010年合约及原、被告签订的劳动合同，本院确认被告的月工资为11500元。原告按月工资11500元（除应扣款项外）已向被告全额支付了2011年12月及2012年1月的工资，其中并不存在拖欠被告工资的事实，故被告要求原告支付2011年12月、2012年1月工资差额及拖欠工资25％补偿金，本院不予支持。
原告提供的2009年至2011年历年的审计报告显示，原告已连续数年严重亏损，原告的迁址公告也反映了原告停业的事实，原告的经营出现这一状况，符合劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化、劳动合同无法履行的情形，原告据此与被告解除劳动合同，并无不当。原告应依据法律规定，支付被告解约经济补偿金，而被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金，不符合法律规定，本院对此不予支持。
被告提供的2010年合约已明确约定被告担任某餐厅副主厨期间采取责任制，无权要求加班费。且被告身为企业的高官，主要职责是对员工的工作进行管理和监督，其本身不同于普通的员工。故被告要求的延时加班费、双休日加班费、法定节假日加班费及拖欠加班费25％补偿金，不符合双方的约定，本院不予支持。
关于被告要求的2010年5天未休的法定年休假折算工资，已超过申请仲裁的时效，本院对此不予支持。原告同意支付被告2011年5天年休假折算工资，本院照准。
原、被告间没有对返乡假进行约定，被告和某公司于2011年签订的合约中也未就返乡假折算工资事宜进行约定，故被告要求原告支付2010年及2011年未休返乡假折算工资，不予支持。
被告与某公司于2011年签订的合约中约定，原告可以根据自身情况制定年终奖发放政策，被告也未提供证据证明原告应当向其支付2011年年终奖，且从原告连年亏损的经营现状看，原告不支付2011年度的年终奖，并无不当，故被告要求原告支付2011年年终奖，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项之规定，判决如下：

一、原告某餐饮（上海）有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告陈某2011年度未休5天年假的折算工资人民币5287.40元；
二、原告某餐饮（上海）有限公司不支付被告陈某违法解除劳动合同赔偿金人民币126500元；
三、驳回被告陈某其他的诉讼请求。
案件受理费人民币10元，由被告陈某负担。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，原告某餐饮（上海）有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告陈某可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判长 邹靖宇
审判员 陈衍华
人民陪审员 周鸿英

书记员： 关蓓华